주주총회 임시의장 선출의 적법성과 등기실무

상법 제366조의2 제1항은 정관에 정함이 없을 때 총회에서 의장을 선임하도록 정할 뿐, 정관상 의장이 출석하지 못한 경우를 직접 규율하지 않습니다. 의장 선임 결의는 보통결의(상법 제368조 제1항)로 충분합니다. 학설은 정관이 정한 의장 예정자 전원의 출석이 불가능한 때에는 출석주주의 호선으로 의장을 선임 할 수 있다고 봅니다. 판례는 의장이 자진 퇴장한 사안에서 남아 있던 주주들이 임시의장을 선출해 진행한 결의를 적법 하다고 판단했습니다. 반대로 정당한 의장이 의사를 진행하고 있는데 이를 제지하고 다른 사람이 진행한 경우는 결의취소 사유가 됩니다. 등기실무 에서는 의사록에 임시의장 선출의 경위와 근거를 명확히 기재하는 것이 가장 확실한 예방책 입니다.

1. 왜 등기 단계에서 문제가 되는가

등기신청서에 첨부한 주주총회의사록에 "정관상 의장인 대표이사가 출석하지 아니하여 출석주주의 만장일치로 ○○○을 임시의장으로 선출하였다"는 취지가 기재되어 있으면, 등기관은 그 결의가 정관에 위반한 것은 아닌지를 문제 삼을 수 있습니다. 회사의 정관에 의장인 대표이사가 출석하지 아니했을 경우 그 다음에 의장이 되는 사람을 열거해 놓은 경우가 많기 떄문입니다. 등기관에게는 신청서와 첨부서면, 등기기록만으로 등기요건 합치 여부를 판단하는 형식적 심사권만 인정됩니다. 그러나 상업등기법은 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우를 각하사유로 정하고 있으므로, 첨부서면 자체에서 정관 위반이 드러나 보이면 보정을 명하게 되는 것입니다.

2. 주주총회 의장은 누가 되는가

2-1. 정관이 먼저, 정함이 없을 때 총회가 선임

상법은 의장의 선임방법을 정관에 1차적으로 맡기고, 정관에 정함이 없는 때에 한하여 총회가 선임 하도록 하고 있습니다. 1999년 개정으로 신설된 조문입니다.

의장을 총회에서 선임하는 경우 그 결의는 보통결의 입니다. 임시의장을 선임하는 것은 절차적인 행위이므로 총회 안건에 임시의장 선임의 건이 없다 하더라도, 주주총회에서 임시의장을 선임 할 수 있습니다.

2-2. 실무에서 마주치는 정관 조항

［전형적 정관 규정］ "대표이사가 주주총회의 의장이 된다. 다만 대표이사에게 사고가 있을 때에는 이사회에서 정한 순서에 따라 다른 이사가 의장이 된다." 이 유형의 정관을 전제로 상황을 나누어 보면 다음과 같습니다. 이 유형의 정관을 전제로 상황을 나누어 보면 다음과 같습니다.

3. 정관상 의장이 출석하지 못한 경우 — 학설

3-1. 최기원 교수의 견해

최기원 교수는, 정관에 의장이 될 자에 관한 규정이 없거나 정관이 의장으로 정한 자 전원의 총회 출석이 불가능한 때에는 정관에 다른 정함이 없는 한 총회가 보통결의로 의장을 선임하여야 한다 고 설명합니다. 다만 반대로 정관상 의장인 대표이사가 총회에 출석하였음에도 다른 사람을 의장으로 선임하여 결의하는 것은 정관 위반이며, 총주주의 동의가 있더라도 마찬가지라는 입장입니다. 총주주의 동의가 정관 규정에 우선할 수는 없다는 이유입니다.

3-2. 이철송 교수의 견해

이철송 교수는, 보통의 정관이 대표이사를 의장으로 정하고 있으나 정관에 정해진 의장을 총회에서 불신임하고 새로 선임할 수 있음은 물론이며 그 선임은 보통결의에 의한다고 설명합니다. 또한 의장의 자격에는 제한이 없어 반드시 주주여야 하는 것도 아니라고 봅니다

두 견해는 다루는 국면이 다르고, 겹치는 지점에서는 결론이 갈립니다. 정관상 의장이 출석하지 못한 경우에는 두 견해 모두 총회의 의장 선임을 인정하므로 다툼이 없습니다. 그러나 정관상 의장이 출석했는데도 총회가 다른 사람을 의장으로 뽑는 경우에는, 최기원 교수는 정관 위반으로 보고 이철송 교수는 불신임에 의한 선임으로서 가능하다고 보아 정면으로 대립합니다.

4. 판례의 태도

4-1. 의장이 개회선언 후 퇴장한 경우

5. 임시의장을 선출

대법원은 일찍부터 의장이 스스로 직책을 포기한 경우 남은 주주들이 임시의장을 선출해 총회를 진행하는 것을 허용해 왔습니다.

대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결

개회선언된 임시주주총회에서 의안에 대한 심사도 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들의 의사에 반하여 대표이사나 이사가 자진하여 퇴장한 경우, 임시주주총회가 개회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없다. 설령 당시 대표이사가 독단으로 개회선언을 하고 퇴장하였더라도 의장으로서 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이니, 그 당시 회의장에 남아있던 총 주식수의 과반수 이상의 주주들이 전 주주의 동의로서 임시의장을 선출하여 진행한 임시주주총회의 결의는 적법 하다.

주주총회에서 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들의 의사에 반하여 의장이 자진하여 퇴장한 경우 주주총회가 폐회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없으며, 이 경우 의장은 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이므로, 퇴장 당시 회의장에 남아 있던 주주들이 임시의장을 선출하여 진행한 주주총회의 결의도 적법 하다.

4-3. 반대로 결의취소 사유가 되는 경우

6. 임시의장 선출

임시의장 선출이 언제나 허용되는 것은 아닙니다. 정당한 의장이 출석하여 의사를 진행하고 있는데 이를 제지하고 주주 중 1인이 회의를 진행한 사안에서는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 것으로서 결의취소 사유에 해당 한다고 보았습니다. 같은 "임시의장"이라도 의장이 스스로 직책을 포기했는지, 아니면 의장의 직무수행을 배제한 것인지에 따라 결론이 정반대가 됩니다.

정당한 의장을 제지하고 주주 중 1인이 회의를 진행한 경우, 그 결의는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반한 때에 해당하여 결의취소 사유가 된다.

4-4. 정관 위반이 있더라도 취소를 부정한 하급심

총주식의 93.6%를 소유한 주주들이 참석하여 만장일치로 임시의장을 선출하였고 대표이사도 이의 없이 동의한 사안에서, 법원은 대표이사 아닌 자가 의장이 된 것이 정관 규정에 반한다 하더라도 이는 대부분 주주들의 의사에 부합하는 것이므로 그러한 절차상 하자를 이유로 임원선임 결의를 취소함은 부당하다고 판단했습니다.

7. 소수주주가 소집한 총회의 경우

소수주주가 법원의 허가를 받아 총회를 소집한 경우에도 의장이 자동으로 소집권자가 되는 것은 아닙니다. 하급심은 법원이 이해관계인의 청구나 직권으로 의장을 선임 하거나, 소집허가 결정에서 정한 임시의장 선임 안건에 따라 총회에서 별도로 임시의장을 선출 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 의장은 정관에서 지정한 자가 된다 고 보고 있습니다(서울고등법원 2016. 8. 18. 선고 2015나2071120 판결).

8. 등기실무에서의 대응

보정을 부르지 않으려면 의사록 단계에서 다음 사항이 드러나 있어야 합니다.

1. 정관상 의장인 대표이사가 출석하지 못한 사실과 그 사유
2. 정관에 의장 유고 시의 승계 순위 규정이 있다면, 그 순위에 해당하는 이사도 출석하지 못했다는 사실
3. 이사회에서 별도로 주주총회 의장을 선임한 바 없다는 사실
4. 출석주주 전원(또는 출석주주 의결권의 과반수)의 동의로 ○○○을 임시의장으로 선출한 사실과 그 표결 결과
5. 임시의장이 개회를 선언하고 의사를 진행한 경과

가장 근본적인 예방책은 정관 정비입니다. "대표이사가 의장이 되고, 대표이사 유고 시에는 이사회가 정한 순서에 따른 다른 이사가 의장이 되며, 그 이사도 없거나 출석하지 아니한 때에는 출석한 주주 중에서 총회의 결의로 선임된 자가 의장이 된다"는 취지의 조항을 두면, 이런 보정 자체가 발생하지 않습니다.