대표이사가 이사의 임기만료로 퇴임할 경우 이사회 소집권자
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 10. 29.
결론자본금이 50억원인 회사의 이사가 3인입니다.
대표이사 겸 사내이사 갑, 사내이사 을, 사내이사 병이 있습니다.
대표이사 겸 사내이사 갑과 사내이사 을은 임기만료로 퇴임하였으나, 후임 이사를 선임하지 아니하여 권리의무행사중입니다.
정관에는 대표이사가 이사회를 소집하되, 다만 이사회에서 따로 이사회 소집권자로 정한 이사가 있을 때에는 그 이사로 한다라 되어 있습니다.
이 블로그에서 한 번 다루었던 소재인데, 당시에는 대표이사가 이사 임기만료일 경우 대표이사가 권리의무를 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이었습니다. 비슷한 사례에서 각도를 달리 한 질문과 검토의견이 있었습니다. 내용 자체도 중요하고, 이사회 소집권자로 제한해서 설명할 필요가 있어 오늘 오전에 있었던 질문과 염법의 검토의견을 소개해 드립니다.
자본금이 50억원인 회사의 이사가 3인입니다. 정관에 이사의 수를 3인 이상으로 정해 놓았습니다. 대표이사 겸 사내이사 갑, 사내이사 을, 사내이사 병이 있습니다. 대표이사 겸 사내이사 갑과 사내이사 을은 임기만료로 퇴임하였으나, 후임 이사를 선임하지 아니하여 권리의무행사중입니다. 2024년 10월 25일 임시주주총회를 개최하여 사내이사 3인을 선임했습니다. 이사회를 개최해야 하는데 누가 이사회를 소집해야 하나요? 정관에는 대표이사가 이사회를 소집하되, 다만 이사회에서 따로 이사회 소집권자로 정한 이사가 있을 때에는 그 이사로 한다라 되어 있습니다. 이 회사는 이사회 소집권자를 따로 정하지 않았습니다.
1. 사례의 검토
사례의 경우 대표이사 겸 사내이사 갑과 사내이사 을이 임기만료로 퇴임하였으나, 정관에서 정한 이사의 수에 미치지 못하므로 후임 이사가 선임되기까지 권리의무 행사를 합니다.
대법원 2007.06.19 선고 2007마311 — 상법위반에대한이의
[1] 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.[2] 상법 제635조 제1항 제8호는 ‘법률 또는 정관에 정한 이사 또는 감사의 원수를 궐한 경우에 그 선임절차를 해태한 때’에 그 선임을 위한 총회소집절차를 밟아야 할 지위에 있는 자에 대하여 과태료의 제재를 가하고 있지만, 여기서 선임의 대상이 되는 ‘이사’에 ‘대표이사’는 포함되지 아니하므로, 대표이사가 퇴임하여 법률 또는 정관에 정한 대표이사의 수를 채우지 못하여 퇴임한 대표이사에게 후임 대표이사가 취임할 때까지 대표이사로서의 권리의무가 있는 기간 동안에 후임 대표이사의 선임절차를 해태하였다고 하여 퇴임한 대표이사를 과태료에 처할 수는 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 리스크 · 후임이사 선임과 효력 발생 — 후임이사가 2024년 10월 25일 임시주주총회에서 선임되었으므로, 갑과 을은 후임이사가 선임되어 그 효력이 발생함과 동시에 이사로서의 권리의무를 행사할 수 없습니다.
대법원 2021.08.19 선고 2020다285406 — 주주총회결의무효확인등
주식회사의 이사는 임기가 만료됨에 따라 이사의 지위를 상실하는 것이 원칙이지만, 소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에 있어 경영자 지위의 안정이라는 이사의 이익뿐만 아니라 주주의 회사에 대한 지배권 확보라는 주주의 이익 또한 보호되어야 하므로, 위와 같은 주주와 이사의 이익을 조화시키기 위해 상법 제385조 제1항은 회사가 언제든지 주주총회의 결의로 이사를 해임할 수 있도록 하는 한편 이사를 선임할 때와 달리 이사를 해임할 때에는 주주총회의 특별결의를 거치도록 하고, 임기가 정해진 이사가 임기만료 전에 정당한 이유 없이 해임된 때에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 하고 있다.한편 임기만료로 퇴임한 이사라 하더라도 상법 제386조 제1항 등에 따라 새로 선임된 이사의 취임 시까지 이사로서의 권리의무를 가지게 될 수 있으나(이하 ‘퇴임이사’라고 한다), 그와 같은 경우에도 새로 선임된 이사가 취임하거나 상법 제386조 제2항에 따라 일시 이사의 직무를 행할 자가 선임되면 별도의 주주총회 해임결의 없이 이사로서의 권리의무를 상실하게 된다. 이러한 상법 제385조 제1항의 입법 취지, 임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사의 지위 등을 종합하면, 상법 제385조 제1항에서 해임대상으로 정하고 있는 ‘이사’에는 ‘임기만료 후 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사’는 포함되지 않는다고 보아야 한다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 대표이사 겸 사내이사 갑의 경우에도 대표이사가 되려면 사내이사의 자격을 유지하고 있어야 하는데, 후임 이사의 선임효력이 발생함과 동시에 사내이사로서의 권리의무를 행사할 수 없으므로 후임이사의 선임효력이 발생하는 순간 대표이사 갑이 대표이사로서의 자격을 상실 합니다.
리스크 · 대표이사의 이사회 소집통지 불가 — 따라서 사례의 경우 대표이사 갑이 이사회 소집통지를 할 수 없습니다.
이사회 소집통지 시점에는 갑이 사내이사도, 대표이사도 아니기 때문입니다.
2. 이사회 소집권자
이때에는 다시 상법 390조 1항으로 돌아가서, 각 이사가 이사회를 소집 할 수 있습니다. * 그래서 법원에 임시주주총회소집허가신청은 있지만 이사회 소집허가신청이라는 절차는 없는 것 입니다.
- 이사회 소집과 관련한 상법규정
- 제390조(이사회의 소집) ① 이사회는 각 이사가 소집 한다. 그러나 이사회의 결의로 소집할 이사를 정한 때에는 그러하지 아니하다.
- ②제1항 단서의 규정에 의하여 소집권자로 지정되지 않은 다른 이사는 소집권자인 이사에게 이사회 소집을 요구할 수 있다. 소집권자인 이사가 정당한 이유없이 이사회 소집을 거절하는 경우에는 다른 이사가 이사회를 소집할 수 있다. <신설 2001. 7. 24.>
- ③이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 1주간전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 한다. 그러나 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다.
- ④이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 제3항의 절차없이 언제든지 회의할 수 있다.
자주 묻는 질문
후임 이사 선임 후에도 퇴임 이사가 이사회를 소집할 수 있나요?
아니요. 임기만료로 퇴임한 이사는 후임 이사의 선임 효력이 발생하는 순간부터 권리의무를 행사할 수 없습니다. 대표이사 역시 사내이사 자격을 잃는 순간 대표이사 자격도 함께 상실하므로 이사회 소집 통지를 할 수 없습니다.
소집할 수 있는 이사가 없을 때는 이사회 소집허가신청을 하면 되나요?
그런 절차는 없습니다. 법원에 임시주주총회소집허가신청은 있어도 이사회 소집허가신청은 존재하지 않습니다. 이사회는 원칙적으로 각 이사가 소집할 수 있도록 정해져 있으므로 남아 있는 이사가 직접 소집하면 됩니다.
이사회를 소집하시기 전에 후임 이사 선임의 효력이 이미 발생했는지부터 확인하시기를 권해드립니다.
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