개정상법 시행과 임원변경 절차 및 등기에 대한 실무상 쟁점에 대한 소고

2012년도 개정상법이 시행되면서 임원변경절차에 관해 서울중앙지방법무사회에서 발행했던 월간지 [법무사저널]에 기고했던 글입니다. 현재까지 관련 법률이 그대로 유지되므로, 현재에도 내용 그대로 적용 가능합니다. 다만, 상법은 변경되지 않았지만, 실무사례들이 많이 쌓여 있으므로 구체적인 적용을 위해서는 최근의 사례[대법원 등기선례]를 검토할 필요가 있습니다.

2009년도 정기주주주총회 시즌이 끝났다. 증권거래법이 폐지되고, 상법이 개정된 후 처음으로 맞이했던 정기기주주총회는 특히 이사를 사내이사, 사외이사, 기타비상무이사로 구분하기 시작함에 따라 실무계에서는 이를 어떻게 처리할 것인가에 대한 혼선이 있었고, 특히 기타비상무이사를 어떻게 정의할 것인가에 대한 분명한 지침이 없어 이를 둘러싸고도 혼란이 있었다. 따라서 이번호에는 개정상법시행에 따라 발생한 임원변경 절차 및 실무에 대한 쟁점을 정리하였다. 아직 이에 대한 본격적인 논의가 시작되지 않았고, 대법원 또한 이에 대한 지침을 마련하지 않았으므로 필자 개인의 의견임을 전제한다.

1.사내이사, 사외이사, 기타비상무이사를 둘러 싼 실무적 쟁점

(1)용어의 정의

1)사내이사

회사의 상시적인 업무(상무)에 종사하는 이사를 사내이사라 한다. 상시적인 업무에 종사하면 족할 분 상근여부는 문제가 되지 않는다. 개정상법은 회사의 상시적인 업무에 종사하는가의 여부에 따라 상시적인 업무에 종사하는 이사를 ‘사내이사’, 상시적인 업무에 종사하지 아니하는 이사를 ‘사외이사’나 ‘기타비상무이사’로 구별하고 있으므로, 상근을 하지 아니하되 상무에 종사한다면 이를 사내이사로 구별하는 것이 타당하다고 판단한다.

2)사외이사

사외이사는 회사의 상무에 종사하지 아니하는 이사로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자를 말한다. 사외이사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직을 상실한다(상법 382조 2항).

1. 1. 회사의 상무에 종사하는 이사 및 피용자 또는 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사·감사 및 피용자
2. 2. 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존속·비속
3. 3. 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사·감사 및 피용자
4. 4. 이사·감사의 배우자 및 직계 존속·비속
5. 5. 회사의 모회사 또는 자회사의 이사·감사 및 피용자
6. 6. 회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사·감사 및 피용자
7. 7. 회사의 이사 및 피용자가 이사로 있는 다른 회사의 이사·감사 및 피용자

사외이사는 회사의 상시적인 업무를 담당하지는 않고, 이사회 구성원의 일원으로 회의에 출석하여 주로 이사회 제출의안을 심의함으로써 회사의 경영에 참여한다. 이러한 사외이사는 이사회에서 회사의 업무집행에 관한 의사결정, 대표이사의 선출, 대표이사의 업무집행에 대한 감독, 경영진의 업무집행에 대한 감독·감시 기능을 수행한다. 따라서 상법은 최대주주등 과의 관계에 의해 회사 경영진의 업무집행에 대한 감독·감시 기능을 수행하기 어려운 자를 사외이사에서 제외하였다.

3)기타비상무이사

기타비상무이사를 어떻게 볼 것인가가 2009년 정기주주총회의 임원선임에 있어서 실무상 최대의 쟁점이 되었다. 이에 대한 해설을 담은 입법자료에서도 확인할 수 없었고, 상법책들도 발간되지 않았으며, 별도도 대법원에서 유권해석도 하지 않았다. 필자는 회사의 상시적인 업무에 종사하지 아니하면서 사외이사가 아닌 이사를 기타비상무이사로 보고 있다. 기타비상무이사에 대한 자격제한이 없으므로 기타비상무이사는 사외이사의 결격사유에 해당한다 하더라도 그 선임이 가능하다. 기타비상무이사 또한 이사회 구성원의 일원으로 회의에 출석하여 주로 이사회 제출의안을 심의함으로써 회사의 경영에 참여한다. 그러나 사외이사와 달리 대표이사의 업무집행에 대한 감독 또는 경영진의 업무집행에 대한 감독·감시 기능을 수행하는 것은 아니다.

4)표로 구분해 본 이사의 종류

(2)이사의 종류를 변경함에 따라 발생하는 실무상 제문제

상법이 개정됨에 따라 대법원이 업무처리지침으로 제시한 [상법개정에 따른 등기방법 등의 안내]에 의하면 등기신청서에 첨부된 주주총회의사록 등에 ‘사내이사’, ‘사외이사’,‘기타비상무이사’로 구분하여 선임한 사실이 있어야 하고, 특히 ‘사외이사’, ‘기타비상무이사’는 명확히 의사록에 나타나 있어야 하며, 이사선임 등의 의사록에 이사의 종류를 구분하지 않고 단순히 ‘이사’로 선임한 사실이 기재된 경우에는 ‘사내이사’로 등기를 신청해야만 이를 수리한다고 한다. 이에 따라 발생할 수 있는 실무상의 여러 문제를 살펴본다.

회사의 상무를 처리하는 사내이사가 회사의 사정에 따라 회사의 상무를 처리하지 않는 이사가 되었거나 또는 그 반대의 경우에 회사가 주주총회 등을 열어 이사의 종류를 사내이사 또는 기타비상무이사로 변경할 수 있는지 여부가 우선 문제가 된다. 사내이사나 기타비상무이사의 자격에 대한 법률상 제한이 없으므로 이를 자유롭게 변경할 수 있을 것이다. 다만 주주총회 등에서 이사를 선임할 경우 이사의 종류를 구분하여 선임하여야 하므로, 사례의 경우 주식회사 한길은 주주총회를 개최하여 사내이사 “갑”을 기타상무이사로 선임하는 절차를 거쳐야 한다.

그러면 이에 대한 등기를 할 경우에 주식회사 한길은 “갑”을 이사의 직에서 퇴임시키고 기타비상무이사로 선임하는 등기를 신청하여야 하는가? 아니면 퇴임과 선임등기절차 없이 이사의 종류에 대한 변경등기만을 신청하면 족할까? 회사와 이사의 관계는 위임관계이다. 그런데 주주총회에서 “갑”을 선임함에 있어 사내이사로 선임하였고, “갑”이 취임함에 있어 사내이사로 취임승낙을 하였으므로, 주식회사 한길과 “갑”과의 관계는 사내이사에 관한 위임관계가 성립되었다고 보아야 한다. 그 후 주식회사 한길이 “갑”을 사내이사에서 기타비상무이사로 이사의 종류를 변경함에 있어서는, 우선 기존의 사내이사로서의 위임관계를 소멸시키고, 기타비상무이사로서의 위임관계를 새로이 성립하여야 한다고 판단한다.

사례의 경우 “갑”에 대한 사내이사 퇴임등기와 기타비상무이사 취임등기 없이 이사 “갑”의 등기를 그대로 둔 상태에서 이사의 종류에 대한 변경등기만을 하는 방법으로 처리할 수 없다. 사내이사 “갑”에 대해 사내이사 퇴임등기와 기타비상무이사 취임등기를 하는 것이 타당하다. 다만 이에 대해서는 아직 대법원의 공식적인 견해가 없으므로 사견임을 밝혀 둔다.

2)사내이사를 사외이사로 변경할 수 있는지 여부

상법 382조 2항 1호에 따라 “최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사”는 사외이사가 될 수 없다. 사내이사는 회사의 상무에 종사하는 이사이므로 사례의 경우 주식회사 한길은 사내이사 “갑”을 주식회사 한길의 “사외이사로”로 선임할 수 없다. 주식회사 한길이 “갑”을 사외이사로 선임하려면 사내이사의 직을 사임한 지 2년이 지나야 하며, 동시에 사외이사로서의 다른 결격사유가 없을 때 가능하다.

사례의 경우 사내이사를 사외이사로 선임할 수 없으므로 그 등기방법에 대한 문제는 발생하지 않는다.

3)사외이사를 사내이사로 변경할 수 있는지 여부와 등기처리의 문제

사외이사를 두는 취지에 비추어 보았을 때 경영진의 업무집행에 대한 감독·감시 기능을 수행하는 사외이사가 바로 사내이사로 취임하는 것이 도덕적으로 타당한가에 대한 논란이 발생할 소지는 있으나, 법률상 그 제한이 없으므로 사외이사가 바로 사내이사로 취임할 수 있다. 따라서 사례의 경우 주식회사 한길은 사외이사 “을”을 바로 사내이사로 선임할 수 있다. 상법382조 2항 1호에 따라 사외이사가 상무에 종사하는 이사로 선임될 경우 사외이사의 자격을 상실하도록 되어 있으므로, 사외이사 “을”은 자격상실을 원인으로 사외이사에서 퇴임하며, 사내이사로 취임한다. 등기원인도 자격상실과 취임으로 처리하는 것이 타당하다고 본다.

사외이사를 기타비상무이사로 선임하는 것에 대한 법률상 제한이 없으므로, 사외이사를 기타비상무이사로 선임할 수 있는지 여부에 대해서는 의문의 여지가 없이 가능하다고 본다. 다만 기타비상무이사를 바로 사외이사로 선임할 수 있는지 여부에 대하여 의문이 들 수 있으나, 기타비상무이사는 ‘상무에 종사하지 아니하는 이사’이고, 사외이사의 결격사유는 ‘상무에 종사하는 이사’에 한정하므로 기타비상무이사를 사외이사로 선임할 수 있다. 이에 대한 등기원인 등에 대해서는 다른 사례에서 설명한 바와 같으므로 생략한다.

5)표로 살펴본 이사의 종류 변경 가능여부

사내이사와 사외이사 및 기타비상무이사의 구분여부를 상무에 종사하는지 여부에 두고 있고, 그 외에 이사로서의 권리와 의무에 대한 법률상 차별이 없으므로 사외이사와 기타비상무이사를 대표이사로 선임할 수 있는지 여부가 이번 정기주주총회 시즌에 발생한 이론적 문제이다. 이에 대해 대법원 등의 공식적인 유권해석이 없으므로 이를 소개할 수 없고, 부득이 필자 개인의 의견을 개진한다.

만약 사외이사와 기타비상무이사를 대표이사로 선임할 수 없다면 수인의 이사를 둘 경우 이사진에 반드시 사내이사를 포함하여야 하고, 사외이사만으로 이사진이 구성되거나, 기타비상무이사만으로 이사진이 구성될 수 없으며, 사외이사와 기타비상무이사만으로 이사진이 구성될 수 없다. 마찬가지의 논리로 1인 이사의 경우에도 사외이사가 이사가 될 수 없을 뿐만 아니라 기타비상무이사 또한 이사가 될 수 없는 것이다.

1)사외이사를 대표이사로 선임할 수 있는지 여부

사사외이사가 경영진의 업무집행에 대한 감독·감시 기능을 수행하라는 취지로 상법상 그 결격사유를 두었으므로, 비록 사외이사가 대표이사가 될 수 없다는 명시적인 제한규정이 없다하더라도, 사외이사는 대표이사가 될 수 없다고 본다. 따라서 사외이사만으로 구성된 이사회는 존재할 수 없으며, 자본금이 10억원 미만이어서 이사의 수가 1인인 회사는 사외이사를 이사로 선임할 수 없다. 따라서 사례의 경우에 주식회사 한길은 사외이사 “을”을 대표이사로 선임할 수 없으며, 만약 대표이사로 선임하고자 하는 경우에는 “을”을 사내이사로 선임한 후, 다시 대표이사로 선임하여야 한다.

2)기타비상무이사를 대표이사로 선임할 수 있는지 여부

대표이사는 ‘회사를 대표하고, 업무를 집행하는 권한’을 가진 이사이다. 따라서 회사의 상시적인 업무집행권한이 없는 기타비상무이사를 대표이사로 선임할 수 없다. 그리고 자본금이 10억원 미만이어서 이사의 수가 1인인 회사는 기타비상무이사를 이사로 선임할 수 없다. 사례의 경우 주식회사 한길이 기타비상무이사 “병”을 대표이사로 선임하려면 먼저 “병”을 사내이사로 변경한 후, 대표이사로 선임하는 절차를 거쳐야 한다. 이때 문제가 되는 것이 주로 외국에 거주하고 있는 자를 사내이사로 선임할 수 있는지 여부인데, 사내이사는 상근을 전제로 하는 것이 아니므로, 사례의 경우 주로 외국에 거주하고 있는 “을”을 사내로 선임할 수 있다.

논리적으로 대표이사는 사내이사이어야 하므로, 사내이사 없이 사외이사와 기타상무이사만으로 이사회를 구성할 수 없다.

2.상장회사의 이사·감사선임과 관련하여 발생하는 제문제

(1)관련상법조문

542조의5 (이사·감사의 선임방법) 상장회사가 주주총회에서 이사 또는 감사를 선임하려는 경우에는 제542조의4제2항에 따라 통지하거나 공고한 후보자 중에서 선임 하여야 한다.

제542조의4 (주주총회 소집공고 등) ② 상장회사가 이사·감사의 선임에 관한 사항을 목적으로 하는 주주총회를 소집통지 또는 공고하는 경우에는 이사·감사 후보자의 성명, 약력, 추천인, 그 밖에 대통령령으로 정하는 후보자에 관한 사항을 통지하거나 공고 하여야 한다.

(2)문제의 제기

증권거래법이 폐지되고 상장회사의 특례가 상법에 규정되면서 대부분은 증권거래법의 상장회사 특례규정을 그대로 차용하였으나, 새로이 상법에 추가로 규정된 대표적이 예가 바로 위의 상법규정이다. 이 상법 시행전 증권거래법의 상장회사 특례에서는 ‘주주총회를 소집통지 또는 공고하는 경우에 이사·감사 후보자의 성명, 약력, 등 후보자에 관한 사항을 통지하거나 공고하도록’ 하였을 뿐, 반드시 회사가 통지하거나 공고한 후보자 중에서 이사나 감사를 선임하도록 하는 의무규정은 없었다. 따라서 주주총회 현장에서 이미 회사가 통지 또는 공고한 이사나 감사 후보에 대한 수정동의안(다른 이사와 감사를 현장에서 추천)을 제출하는 방법으로 회사가 통지 또는 공고한 이사나 감사와 다른 이사나 감사를 선임할 수 있었다. 그런데 현행 상법에서는 주주총회 현장에서 수정동의안을 제출하는 방법으로 회사가 통지하거나 공고한 후보자와 다른 후보자를 선임할 수 없게 된 것이다.

(3)사례연구

1. 상자회사의 사외이사 관련 자료

2. 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자