대표이사의 자격이 있는 이사가 사임한 경우, 대표이사의 결원이 있는 경우에도(대표)이사의 권리의무가 있는지 여부

창원으로 내려가는 ktx 안에서 블록그에 올릴 자료를 정리하고 있습니다. 오늘은 실무를 하면서 늘 궁금했던 점에 대해 정리한 자료를 올립니다. 먼저 사례별로 살펴보고, 어떤 쟁점이 있는지 알아 보겠습니다.

[사례 1] 대표이사 및 이사를 사임한 김갑동이 이사로서의 권리의무가 있을 경우 대표이사로서의 권리의무도 있는지 여부에 대한 검토

1. 사례 1 — 이사로서의 권리의무가 있는 경우

주식회사 00은 자본금이 50억원이며, 이사는 김갑동, 을, 병 3인입니다. 대표이사는 김갑동입니다. 자본금이 10억원 이상이므로 상법상 이사의 수는 3인 이상이며, 이 회사의 정관에도 이사의 수를 3인 이상으로 정해 놓았습니다.

대표이사 겸 사내이사 김갑동이 이사 겸 대표이사 사임서를 제출했습니다. 정관상 이사의 수가 3인 이상이고, 김갑동을 사임처리하면 이사의 수가 2인이 되므로, 김갑동은 후임이사가 선임되기 전까지 이사로서의 권리의무가 있습니다. 그리고 이사의 수가 3인 이상인 주식회사의 경우 대표이사가 필수기관입니다. 따라서 김갑동은 후임이사가 선임되기 전까지 대표이사로서의 권리의무도 있습니다. 따라서 후임 이사와 대표이사가 선임되기 전까지 김갑동은 00의 이사 겸 대표이사입니다.

이 회사가 후임 이사와 대표이사를 선임하기 위해 주주총회를 소집하는 이사회를 개최합니다. 이 회사의 정관에는 대표이사가 이사회를 소집하도록 정해 놓았고, 이사회 의장도 대표이사가 됩니다. 따라서 김갑동의 주주총회를 소집하는 이사회를 소집하고, 이사회 의장이 됩니다. 주주총회도 대표이사 명의로 통지합니다.

00의 주주총회에서 사내이사 정길산을 선임했습니다. 정기산은 바로 그 취임을 승낙했으므로 00의 이사가 됩니다.

왜냐하면 정길산이 선임되므로써 00의 이사는 김갑동이 없어도 3인이 되어 정관엑서 정관 이사 정족수를 충족하기 때문입니다.

여기서 드는 의문이 하나 있습니다. 자본금 10억원 이상인 주식회사는 이사의 수가 최소 3인 이상이어야 하며, 대표이사가 필수기관입니다. 그런데 정길산이 선임됨과 동시에 김갑동의 이사직이 상실된다면, 김갑동은 대표이사직도 상실됩니다. 이사이어야 대표이사가 될 수 있기 때문입니다. 그리고 대표이사는 이러한 회사의 경우에는 필수기관입니다. 정길산이 선임됨과 동시에 00의 김갑동은 이사직과 대표이사직을 모두 상실하게 된다면, 이 회사는 후임 대표이사가 선임될 때까지 대표이사가 없게 됩니다. 필수기관이 없다니!??? 그럴 수 있을까요? 그게 가능할까요? 이러한 의문이 드는 것이 당연합니다.

그러면 거꾸로 후임 이사 정길산이 선임되었다 하더라도, 후임 대표이사가 선임되지 아니하였으므로, 김갑동의 대표이사직이 유지된다고 보면, 그의 이사직도 유지되는 것입니다. 이사인 자만이 대표이사가 될 수 있기 때문입니다. 만약 후임 이사 정길산이 선임되었다 하더라도 김갑동의 이사 및 대표이사직이 유지된다고 가정한다면, 대표이사를 선임하기 위한 이사회 소집을 김갑동이 하게 되고, 그 이사회에 이사의 자격으로 출석하므로, 후임 대표이사가 선임되기 전까지 주식회사 00의 이사의 수는 4인이 됩니다. 그리고 김갑동이 의장이 되어 이사회를 진행하다가 후임대표이사가 선임되면(동시에 취임을 승낙하고) 비로소 대표이사와 이사의 직에서 퇴임하게 됩니다. 이때 부터는 이사의 총수가 3인이 되고, 후임 대표이사가 의장이 되어 회의를 진행하게 됩니다.

만약 후임 이사 정길산이 선임되었다 하더라도 김갑동의 이사 및 대표이사직이 유지된다고 가정한다면, 대표이사를 선임하기 위한 이사회 소집을 김갑동이 하게 되고, 그 이사회에 이사의 자격으로 출석하므로, 후임 대표이사가 선임되기 전까지 주식회사 00의 이사의 수는 4인이 됩니다. 그리고 김갑동이 의장이 되어 이사회를 진행하다가 후임대표이사가 선임되면(동시에 취임을 승낙하고) 비로서 대표이사와 이사의 직에서 퇴임하게 됩니다. 이때 부터는 이사의 총수가 3인이 되고, 후임 대표이사가 의장이 되어 회의를 진행하게 됩니다.

그런데 실무는 위와 같은 사례의 경우 후임 이사가 선임되면 김갑동은 이사외 대표이사 직위를 모두 상실하는 것으로 처리하고 있습니다. 그래서 후임 대표이사를 선임하는 이사회의 참석이사수를 3인으로 하고, 정길산, 을, 병만 이사로 인정했습니다. 그렇게 하면 여전히 문제가 남아 있는데요. 대표이사를 선임하기 위해 소집하는 이사회의 소집통지를 누가할 것인지 하는 점과 이사회의 의장을 누구로 할 것인지 여부였습니다.

후임 이사가 선임됨과 동시에 김갑동이 이사 및 대표이사 직위에서 퇴임하는 것이 맞다면, 사례와 같이 정관에 이사회 소집통지와 이사회 의장을 대표이사로 정한 경우 대표이사를 선임하기 위한 이사회 소집통지는 이사가 각각 하게 됩니다. 왜냐구요? 상법에서 이사회 소집통지는 각 이사가 하되, 정관에 달리 정하면 그에 따르도록 정해 놓았습니다. 00은 대표이사가 이사회 소집통지를 하도록 정관에 정해 놓았는데, 대표이사가 없으므로 상법에 따라 각 이사가 이사회 소집통지를 하면 됩니다. 00과 같이 대표이사가 이사회 의장이 되는 경우, 대표이사 유고 상태이므로, 이사회에서 임시의장을 선임하면 됩니다.

[사례 2] 대표이사 및 이사를 사임한 김갑동이 이사로서의 권리의무가 없을 경우 대표이사로서의 권리의무가 있는지 여부에 대한 검토

2. 사례 2 — 이사로서의 권리의무가 없는 경우

주식회사 00은 자본금이 50억원이며, 이사는 김갑동, 을, 병, 정 4인입니다. 대표이사는 김갑동입니다. 자본금이 10억원 이상이므로 상법상 이사의 수는 3인 이상이며, 이 회사의 정관에도 이사의 수를 3인 이상으로 정해 놓았습니다.

대표이사 겸 사내이사 김갑동이 이사 겸 대표이사 사임서를 제출했습니다. 정관상 이사의 수가 3인 이상 이고, 김갑동을 사임처리해도 이사의 수가 3인이 되므로, 김갑동은 이사 및 대표이사직에 대한 사임서를 제출하면, 바로 그 사임의 효력이 발생합니다.

이 회사는 남은 이사 3인이 이사회를 열어서 대표이사를 선임합니다. 당연히 김갑동은 이 이사회에 참석할 수 없습니다. 이사의 수가 3인이므로 후임 이사를 선임할 필요도 없습니다. 대표이사를 선임하는 이사회는 각 이사가 소집하며, 이사회에서 임시의장을 선임하여 회의를 진행하다가 대표이사가 선임(취임승낙)하면 선임된 대표이사가 의장이 되어 회의를 진행합니다.

여기서 남은 3인의 이사 중에 사내이사가 없을 경우 어떻게 할 것인지가 문제가 됩니다. 대표이사는 사내이사여야 하고, 그렇게 된다면, 주주총회에서 사내이사를 선임해야 하는데, 누가 주주총회 소집통지 등을 할 것인지 여부에 대해서는 추가적으로 검토해 보겠습니다.

3. 상업등기선례