이사 임시지위보전의 가처분 결정과 대표이사 해임 및 선임의 등기

아래는 이사 임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최한 후, 이 의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지, 이를 등기관이 수리할 수 있는지 여부에 대한 염법의 검토의견입니다.

의 견 서 이사 임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최한 후, 이 의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지, 이를 등기관이 수리할 수 있는지 여부에 대해 관련 대법원 선례와 대법원 판례, 그리고 상업등기법을 검토한 의견을 보내드립니다.

1. 질의요지

1.질의요지 이사임시지위보전의 가처분 결정을 받은 이사들을 포함하여 이사회를 개최(안건 대표이사의 해임과 선임)한 후, 이 가처분 결정문과 이사회의사록을 첨부하여 대표이사 해임 및 선임의 등기를 신청할 수 있는지 여부와 등기관이 이를 수리할 수 있는지 여부

2. 검토의견

2.검토의견 지위보전가처분이 등기사항인지 여부에 대한 대법원 선례, 등기관이 임시지위보전의 가처분 결정문을 등기심사 서류로 포함할 수 있는지 여부에 대한 대법원 판례, 그리고 등기관의 처분과 관련한 상업등기법은 아래와 같습니다.

3. 관련 대법원 선례

(1)관련 대법원 선례 등 1)지위보전가처분이 등기사항인지 여부(소극) 제정 2006.06.13 [상업등기선례 제2-88호, 시행]

1. 이사 등의 직무집행정지 또는 직무대행자선임의 가처분(상법 제183조의2, 제265조, 제407조, 제415조, 제542조 제2항, 제567조, 제570조, 제613조 제2항, 민법 제52조의2 등)과 달리, ‘신청인의 피신청인을 상대로 한 이사회결의무효확인등청구사건의 본안판결 확정시까지 신청인은 피신청인의 공동대표이사의 지위에 있음을 임시로 정한다.’는 내용의 가처분(이하, ‘지위보전가처분’이라 한다)은 그것을 등기할 수 있도록 하는 법령의 규정이 없으므로 등기할 수 없다.

2. 지위보전가처분은 등기할 사항이 아니므로, 등기되었더라도 일정한 절차를 거쳐 등기관에 의해 직권으로 말소되어야 한다(비송사건절차법 제159조 제2호, 제234조 내지 제237조). (2006. 6. 13. 공탁상업등기과-547 질의회답)

4. 관련 대법원 판례

2)관련 대법원 판례 대법원 2008.12.15. 자 2007마1154 결정 [등기관처분에대한이의][공2009상,77] 일부 생략

2. 그러나 법 제158조에 의하면, 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다고 보아 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하함이 상당하다.

한편, 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 등기관이 법 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다.

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 제4689호 등기신청은 법인등기부, 등기신청서와 그 첨부서류만에 의하여 심사할 경우 법 제159조 제10호의 사유가 있다고 할 수 없어 적법한 등기신청이라고 할 것이므로, 등기관은 위 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 그 등기사항과 양립할 수 없는 내용으로 그 후에 접수된이 사건 등기신청은 법 제159조 제3호의 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다는 이유로 이를 각하하였어야 함에도 적법한이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고, 오히려 각하되었어야 할이 사건 등기신청을 받아들여 등기를 실행한 잘못을 저질렀다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같은 과정을 통하여 이미 선행 등기신청인이 사건 제4689호 등기신청에

따른 등기가 실행되어 있고, 그 등기를 말소하여야 할 다른 사정이 있다고 보기 어려운 이상이 사건 등기신청은 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때에 해당되어 결국 각하되어야 할 처지에 놓이게 되었다고 할 것이다.

그렇다면 앞서 본 원심의 판단이유는 적절하지 않으나, 상대방측의 이의신청을 받아들여이 사건 제1심결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 재판 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

5. 상업등기규칙의 첨부정보

3)관련 상업등기규칙 제128조(첨부정보에 관한 통칙) ① 정관의 규정, 법원의 허가, 총주주 또는 어느 주주나 이사의 동의가 없으면 효력이 없거나 취소할 수 있는 사항의 등기를 신청하는 경우에는 정관, 법원의 허가가 있음을 증명하는 정보, 총주주 또는 그 주주나 이사의 동의가 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.

② 주주총회, 종류주주총회, 이사회 또는 청산인회의 결의를 필요로 하는 등기를 신청하는 경우에는 그 의사록을 제공하여야 한다. (출처: 상업등기규칙 개정 2014.10.02 [규칙 제2560호, 시행 2014.11.21] > 종합법률정보 규칙)

6. 상업등기법의 신청 각하

다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우

7. 결론: 등기신청은 각하된다

8. 등기사항 법정주의와 가처분

이사임시지위보전가처분에 따른 등기는 법정되어 있지 아니하여 대법원 선례에서도 지적한 바와 같이 그 등기를 할 수 없습니다.

자본금 10억원 이상인 회사로써, 이사가 3인 이상일 경우 주주총회에서 대표이사를 선임한다는 정관의 규정이 없는 한, 이사회에서 대표이사를 선임합니다.

만약이 회사가 대표이사를 해임할 경우에도 이사회에서 대표이사를 해임합니다.

상업등기규칙 128조 첨부정보에 관한 통칙에 따르면 [이사회의 결의를 필요로 하는 등기를 신청하는 경우에는 그 의사록을 제공하여야 한다.]고 되어 있습니다.

따라서 대표이사를 해임할 경우에는 이사회의사록을 제공해야 합니다.

9. 가처분 결정문의 심사 여부

사례와 같은 경우 이사임시지위보전가처분 결정문을 첨부하여 해당 회사의 이사임을 소명하고, 이들이 모여서 대표이사를 해임할 수 있는지가 쟁점이 될 수 있습니다.

이와 관련한 대법원 판례에 따르면 등기관의 [심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다.] 고 되어 있으며, 대표이사 해임과 관련하여 법령에서 요구하는 첨부서류는 이사회의사록입니다.

따라서 등기관이 귀사의 등기를 심사할 때 등기신청인이 제출한 이사임시지위보전가처분 결정문에 의해 사실 관계를 조사할 수 없습니다.

이와 별도로 상업등기법은 [신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우] 등기관은 그 등기신청을 각하하도록 정해 놓았고, 귀사의 관련 등기를 살펴보았을 때, 등기부상의 이사의 수는 3인이고, 이사회의사록 상의 이사의 총수는 6인이 됩니다.

그러하다면, 첨부정보와 등기기록이 일치하지 아니한 경우에 해당 되어 00의 대표이사 해임 및 선임의 등기는 등기관이 심사 후 각하할 것으로 판단합니다.

이는 가처분 결정문을 심사대상에 포함해도 마찬가지 결론에 도달하게 됩니다.