발기인의 자격

주식회사를 설립할 때 상법 293조는 '각 발기인은 주식을 인수하여야 한다.'라고 정해 놓았을 뿐 발기인의 자격을 정해 놓지 않았습니다.

1. 검토의 범위

'자연인'이 발기인이 되는 것은 의문의 여지가 없으나, 학자들 사이에서 '법인'의 경우에 발기인이 될 수 있는지 의견이 갈라집니다. 여기에서는 실무상 통용되는 범위 내에서 발기인이 될 수 있는지 검토합니다.

2. 발기인이 될 수 있는 경우

1. 자연인 : 발기인이 될 수 있다는 점에 의문의 여지가 없습니다.
2. 법인 : 일부 학자들의 경우 법인은 발기인이 될 수 없다고 주장하고 있으나, 실무상 법인이 주식회사의 발기인이 되는 점에 이견이 없습니다.
3. 미성년자 : 친권자인 부모가 법정대리인이 되므로, 발기인이 될 수 있습니다.
4. 외국인 : 외국인이 발기인이 될 수 있습니다.
5. 외국법인 : 외국법인이 발기인이 될 수 있습니다.
6. 지방자치단체 : 지방자치단체가 발기인이 될 수 있습니다.

3. 발기인이 될 수 없는 경우

1. 합자조합 : 법인 설립 후 주주가 되는 것은 별론으로 하고 법인격이 없음로 발기인이 될 수 없다고 판단합니다.
2. 투자조합 : 법인 설립 후 주주가 되는 것은 별론으로 하고, 법인격이 없음으로 발기인이 될 수 없다고 판단합니다.
3. 민법상 조합 : 법인 설립 후 주주가 되는 것은 별론으로 하고, 법인격이 없음으로 발기인이 될 수 없다고 판단합니다.

미성년자 발기인 설립이 실무에서 어떻게 다루어지는지는 아래 등기선례 질의회답에서 확인할 수 있습니다.

4. 민법상 조합이 발기인이 될 수 없는 이유

본문이 말한 「법인격이 없음」의 근거는 민법 제703조에서 확인됩니다. 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기고(제1항), 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있습니다(제2항). 즉 민법상 조합은 등기로 설립되는 법인이 아니라 조합원 사이의 약정으로 성립하는 관계이고, 조합원의 출자 기타 조합재산도 조합원의 합유로 합니다(제704조). 그래서 조합 자체의 이름으로 주식을 인수하는 발기인이 될 수 없으며, 본문도 「법인 설립 후 주주가 되는 것은 별론으로 하고」라고 하여 이를 구별하고 있습니다.