주식회사 모집설립
결론
회사의 설립시에 발행하는 주식의 일부를 발기인이 인수하고 잔여주식에 관하여는 주주를 모집(청약인)하여 설립하는 경우이다.
주식회사의 설립에는 1인 이상의 발기인이 정관을 작성하여야 한다(상 288).
정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다(상 292).
창립총회로부터 2주간내에 설립등기를 하여야 한다(상 317조 1항).
모집설립은 회사의 설립시에 발행하는 주식의 일부를 발기인이 인수하고, 잔여주식에 관하여 주주를 모집(청약인)하여 설립하는 경우입니다. 그 절차를 조문과 함께 정리했습니다.
1. 설립절차
주식회사의 설립에는 1인 이상의 발기인이 정관을 작성하여야 한다(상 288).
상법 제288조(발기인)
제288조(발기인) 주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
발기인은 정관의 작성자로서 전원이 정관의 말미에 기명 날인 또는 서명하여야 한다(상 289조 1항).
상법 제289조(정관의 작성, 절대적 기재사항)
제289조(정관의 작성, 절대적 기재사항)①발기인은 정관을 작성하여 다음의 사항을 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29, 2001.7.24, 2011.4.14>1. 목적2. 상호3. 회사가 발행할 주식의 총수4. 액면주식을 발행하는 경우 1주의 금액5. 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수6. 본점의 소재지7. 회사가 공고를 하는 방법8. 발기인의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소9. 삭제<1984.4.10>② 삭제 <2011.4.14>③ 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다. 다만, 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다. <개정 2009.5.28>④ 회사는 제3항에 따라 전자적 방법으로 공고할 경우 대통령령으로 정하는 기간까지 계속 공고하고, 재무제표를 전자적 방법으로 공고할 경우에는 제450조에서 정한 기간까지 계속 공고하여야 한다. 다만, 공고기간 이후에도 누구나 그 내용을 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2009.5.28>⑤ 회사가 전자적 방법으로 공고를 할 경우에는 게시 기간과 게시 내용에 대하여 증명하여야 한다. <신설 2009.5.28>⑥ 회사의 전자적 방법으로 하는 공고에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2009.5.28>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다(상 292).
상법 제292조(정관의 효력발생)
제292조(정관의 효력발생) 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립(發起設立)하는 경우에는 제289조제1항에 따라 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
- 주식의 종류와 수
- 액면이상의 주식을 발행하는 때에는 그 수와 금액
- 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액
2. 설립시에 발행하는 주식
발기인은 설립시에 발행하는 주식에 관하여 반드시 1주 이상을 서면에 의하여 인수하여야 한다(상 293).
상법 제293조(발기인의 주식인수)
제293조(발기인의 주식인수) 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
회사의 설립시에 발행하는 주식 중 발기인이 인수하고 남은 주식에 관하여는 주주를 모집하여야 한다(상 301).
상법 제301조(모집설립의 경우의 주주모집)
제301조(모집설립의 경우의 주주모집) 발기인이 회사의 설립시에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에는 주주를 모집하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
공모이든 연고에 의한 모집이든 상관없으나 반드시 주식청약서에 의하여 청약하여야 한다(상 302).
상법 제302조(주식인수의 청약, 주식청약서의 기재사항)
제302조(주식인수의 청약, 주식청약서의 기재사항)①주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. <개정 1995.12.29>②주식청약서는 발기인이 작성하고 다음의 사항을 적어야 한다. <개정 1962.12.12, 1984.4.10, 1995.12.29, 2011.4.14>1. 정관의 인증연월일과 공증인의 성명2. 제289조제1항과 제290조에 게기한 사항3. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 규정4. 각 발기인이 인수한 주식의 종류와 수5. 제291조에 게기한 사항 5의2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정6. 삭제<2011.4.14>7. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정8. 일정한 시기까지 창립총회를 종결하지 아니한 때에는 주식의 인수를 취소할 수 있다는 뜻9. 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소10. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 성명ㆍ주소 및 영업소③민법 제107조제1항 단서의 규정은 주식인수의 청약에는 적용하지 아니한다. <개정 1962.12.12>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
청약서에 의하지 아니한 주식의 청약은 무효이다.
3. 창립총회
창립총회는 주식에 대한 납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에 발기인에 의하여 소집되고(상 308조 1항), 출석한 주식인수인의 결의권의 3분의 2이상이며, 인수된 주식총수의 과반수에 해당하는 다수로써 결의한다(상 309).
상법 제308조(창립총회)
제308조(창립총회)①제305조의 규정에 의한 납입과 현물출자의 이행을 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다.②제363조제1항ㆍ제2항, 제364조, 제368조제2항ㆍ제3항, 제368조의2, 제369조제1항, 제371조제2항, 제372조, 제373조, 제376조 내지 제381조와 제435조의 규정은 창립총회에 준용한다. <개정 1984.4.10, 2014.5.20>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제309조(창립총회의 결의)
제309조(창립총회의 결의) 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
창립총회는 설립중의 회사의 의사결정기관으로 성립후의 회사의 주주총회에 해당하므로 주주총회에 관한 많은 규정이 준용된다(상 308조 2항).
청주지법 2006. 06. 02. 선고 2004가합1735 — 소유권이전등기
［1］ 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위하여는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.［2］ 소유권이전등기청구권을 제3자가 직접 취득하게 하는 계약 즉, 낙약자가 요약자와 사이에 제3자에게 부동산소유권을 이전하기로 약정하는 경우, 민법 제539조의 규정이 준용되어 제3자는 낙약자에 대하여 수익의 의사표시를 함으로써 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 취득한다고 한 사례. ［3］ 제3자를 위한 계약에 있어서 제3자가 계약 당시에 아직 성립되지 않은 법인이라 할지라도 장래에 법인의 성립이 예기된 경우에는 제3자로 할 수 있다고 할 것이고, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사 해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약 제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다.［4］ 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다.［5］ 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사나 매수인인 중간자의 최초의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. ［6］ 본인이 대리인의 복대리인 선임을 묵시적으로 승낙하였다고 본 사례. ［7］ 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하면 특단의 사유가 없는 한 위 처분이 본인에게 효력이발생함은 무권대리의 추인의 경우와 같이 취급되어야 할 것이고, 무권대리행위는 그 효력이 불확정상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 아니하고, 추인하는 의사표시의 상대방은 무권대리인이나 상대방이라고 할 것이다.［8］ 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.［9］ 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 작거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터 잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다. ［10］ 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있고 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이나, 수익자는 제3자를 위한 계약의 당사자가 아니므로 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다.［11］ 하나의 부동산을 수인이 공유하는 경우 각 공유자는 각 그 소유의 지분을 자유로이 처분할 수 있으므로, 공유자 전원이 공유물에 대한 각 그 소유지분 전부를 형식상 하나의 매매계약에 의하여 동일한 매수인에게 매도하는 경우라도 당사자들의 의사표시에 의하여 각 지분에 관한 소유권이전의무, 대금지급의무를 불가분으로 하는 특별한 사정이 없는 한 실질상 각 공유지분별로 별개의 매매계약이 성립되었다고 할 것이고, 일부 공유자가 매수인의 매매대금지급의무 불이행을 원인으로 한 그 공유지분에 대한 매매계약을 해제하는 것은 가능하다고 할 것이며, 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 미리 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
특히 실무에서는 총주주의 동의로써 창립총회소집기간을 단축하는 것이 일반적이다.
- 발기인의 회사설립에 관한 보고청취
- 이사와 감사 또는 감사위원의 선임
- 이사·감사 또는 공증인의 조사·보고(조사보고서)
- 정관의 변경, 설립폐지의 결의
4. 설립등기절차
창립총회로부터 2주간내에 설립등기를 하여야 한다(상 317조 1항).
상법 제317조(설립의 등기)
제317조(설립의 등기)①주식회사의 설립등기는 발기인이 회사설립시에 발행한 주식의 총수를 인수한 경우에는 제299조와 제300조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터, 발기인이 주주를 모집한 경우에는 창립총회가 종결한 날 또는 제314조의 규정에 의한 절차가 종료한 날로부터 2주간내에 이를 하여야 한다.②제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다. <개정 1962.12.12, 1984.4.10, 1995.12.29, 1999.12.31, 2009.1.30, 2011.4.14>1. 제289조제1항제1호 내지 제4호, 제6호와 제7호에 게기한 사항2. 자본금의 액3. 발행주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수 3의2. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 때에는 그 규정 3의3. 주식매수선택권을 부여하도록 정한 때에는 그 규정 3의4. 지점의 소재지4. 회사의 존립기간 또는 해산사유를 정한 때에는 그 기간 또는 사유5. 삭제<2011.4.14>6. 주주에게 배당할 이익으로 주식을 소각할 것을 정한 때에는 그 규정7. 전환주식을 발행하는 경우에는 제347조에 게기한 사항8. 사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사 및 집행임원의 성명과 주민등록번호9. 회사를 대표할 이사 또는 집행임원의 성명ㆍ주민등록번호 및 주소10. 둘 이상의 대표이사 또는 대표집행임원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 경우에는 그 규정11. 명의개서대리인을 둔 때에는 그 상호 및 본점소재지12. 감사위원회를 설치한 때에는 감사위원회 위원의 성명 및 주민등록번호③ 삭제 <2024.9.20>④제181조 내지 제183조의 규정은 주식회사의 등기에 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
회사의 설립과 동시에 지점을 설치하는 경우에는 본점소재지에서 설립등기를 한 후 2주간내에 지점소재지에서도 그 등기사항을 등기하여야 한다.
모집설립에 의한 주식회사의 설립등기는 대표이사가 신청한다.
자본액면금 총액이 10억원 미만인 회사로써 이사가 1인인 경우에는 그 이사가 회사를 대표하므로 그 자가 신청한다.
자주 묻는 질문
모집설립은 발기설립과 무엇이 다른가요?
회사 설립 시 발행하는 주식 중 발기인이 인수하고 남은 주식에 관하여 주주를 모집한다는 점이 다릅니다. 공모든 연고에 의한 모집이든 상관없습니다.
발기인은 주식을 얼마나 인수해야 하나요?
설립 시 발행하는 주식에 관하여 반드시 한 주 이상을 서면으로 인수하셔야 합니다.
정관은 언제 효력이 생기나요?
공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생깁니다. 발기인 전원이 정관 말미에 기명날인하거나 서명해야 합니다.
모집설립으로 회사를 세우실 계획이라면 발기인이 인수할 주식과 모집할 주식부터 나누어 정하시기를 권해드립니다.
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