2012년 개정상법 시행에 따른 실무상 쟁점에 대한 소고

이 글은 10년 쯤 전에 서울중앙지방법무사회에서 발행하던 월간지 [법무사저널]에 게재한 글을 올려 놓습니다. 개정 상법을 보고 실무를 하던 법무사가 어떤 고민을 했었는지 역사의 흔적을 남기기 위함입니다.

1. 동일상호사용금지제의 채택에 따른 쟁점

개정상법 시행에 따른 실무상 쟁점에 대한 소고 한길합동법무사사무소 염춘필 법무사 2009.5.28. 시행된 상법과 상업등기법과 관련한 실무상 쟁점 및 실무에서 제기되는 문제들을 소개하고 그에 대해 살펴보기로 한다.

이에 대한 쟁점을 소개하고 이를 살펴본다.

(1) 관련 법규정과 예규

1) 관련 상법 규정

2. 근거가 되는 조문

상호등기와 직접적으로 관련된 상법규정은 아래와 같다.

개정전 상업등기법

3. 상업등기법 개정에 따라 개정된 관련 대법원 예규

상업등기법이 개정됨에 따라 이와 관련한 대법원의 예규 또한 개정되었다. 개정된 예규는 아래와 같다.

대법원은 상업등기법의 개정에 따라 유사상호 등의 판단 기준에 관한 예규를 폐지하고 동일상호의 판단 기준에 관한 예규를 제정하였다. 동일상호판단에 관한 예규에 따르면 등기관은 사회 일반인의 입장에서 신청인의 상호가 타인이 등기한 상호와 동일한 상호인지 여부를 판단하여야 하여야 하며, 신청인과 상호를 등기한 타인이 동일 또는 동종의 영업을 하는지는 영업의 종류(이하 ‘ 업종 ’ 이라고 한다) 또는 목적을 비교하여 판단하도록 하고 있다.

동일상호의 판단 요건으로는 ‘ 신청인의 상호가 타인의 상호와 동일할 것 ’과, 신청인이 ‘ 타인과 동일 또는 동종의 영업을 하거나 하려고 할 것 ’을 들고 있다. 그런데 동일상호판단에 관한 예규임에도 불고하고, 무엇이 ‘ 동일 ’ 할 것인가에 대한 명확한 개념을 정하지 않았고, 이에 따라 그 ‘ 동일성 ’을 어떻게 볼 것인가가 문제가 되고 있다.

4. 동일성에 대한 실무상 쟁점

5. 목적의 동일성 전제

아래 실무상 쟁점에서 각각의 설에 대한 호칭은 필자가 정리하여 붙인 것이다. 아래 동일성의 판단은 기존 및 현재의 실무에서 이미 확고히 자리잡은 목적의 동일성을 전제로 한다. 따라서 목적이 다를 경우에는 문자나 발음이 동일한 상호라 하더라도 그 상호는 등기할 수 있다.

문자가 동일하면 동일상호로 본다.

예를 들어 ‘ 인터내셔널 ’과 ‘ 인터내셔날 ’, ‘ 디지털 ’과 ‘ 디지탈 ’은 문자가 다르므로 동일상호가 아닌 것으로 본다.

문자동일설은 상호에 대한 등기관의 판단을 배제하는 것이 개정 상업등기법의 취지라는 점, 일본의 경우에 문자가 다르면 동일상호로 보지 않는 실무의 예를 그 근거로 하고 있다.

문자가 동일할 뿐만 아니라, 발음이 동일하면 동일상호로 본다. 예를 들어 ‘ 해태 ’와 ‘ 혜태 ’,‘ 헤태 ’,‘ 해톄 ’,‘ 해테 ’는 발음이 모두 동일하므로 동일상호에 해당한다고 본다.

발음동일설은 상호는 표기되어 질뿐만 아니라, 불리워지므로 문자가 동일할 뿐만 아니라 발음이 동일한 경우에도 동일상호로 보아야 한다고 본다. 발음동일설에 따라도 ‘ 인터내셔널 ’과 ‘ 인터내셔날 ’은 문자와 발음이 모두 다르므로 동일상호로 보지 않는다.

필자는 동일성을 문자 및 발음의 동일성으로 판단한다. 그 근거로는 상호는 문자로 표시되며, 동시에 호칭되므로 그 동일성을 판단할 때에는 문자와 발음이 각각 동일하면 동일한 상호로 보는 것이다.

6. 발음동일설과의 구별

1. 그러면 필자의 문자 및 발음 동일설은 발음동일설과 어떻게 구별될 것인가?

대법원은 동일성을 판단할 때 회사의 종류를 표시하는 문자와 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 나머지 부분만을 가지고 판단하라고 하고 있다. 문자동일설이나 발음동일설 모두 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 그 동일성을 판단한다.

7. 로마자 표기와 문자의 동일성

그러나 이미 사회일반에서는 등기된 상호를 로마자로 표시하는 것이 보편화되어 있다. 이에 따라 등기예규도 로마자 등을 병기할 수 있게 바뀌었으므로, 문자의 동일성여부를 따질 때 그 상호를 발음 그대로 로마자로 표시되었을 때 동일하다면 문자가 동일한 것으로 보아야 한다. 따라서 ‘ 인터내셔날(international)'과 ‘ 인터내셔널(international)’, ‘ 디지털(digital)’과 ‘ 디지탈(digital)’은 발음그대로를 로마자로 표기하였을 때 문자가 동일하므로 동일한 상호로 보아야 한다.

8. 일본의 실무와 음운체계

일본의 실무가 ‘ 인터내셔날 ’과 ‘ 인터내셔널 ’을 동일상호로 보지 않는 것은 일본의 음운체계의 특성이 반영된 것으로 보아야 한다. 일본보다 훨씬 복잡하고, 다양성을 갖고 있는 한국의 음운체계하에서는 일본의 실무보다 동일성을 제한하여 해석하는 것이 타당하다.

9. 대법원 예규의 해석과 개정 필요성

그런데 대법원은 동일성을 판단함에 있어 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 판단하도록 예규를 제정함에 따라 ‘ 인터내셔날(international)'과 ‘ 인터내셔널(international)’, ‘ 디지털(digital)’과 ‘ 디지탈(digital)’을 동일한 상호로 보지 않고 있다고 해석되어 진다. 실무가로서는 동일상호여부를 제한되게 판단하는 대법원의 예규를 환영할 일이기는 하지만, 사견에 입각하면 이와 관련한 대법원의 동일상호에 관한 판단의 대법원 예규는 사견과 같이 개정될 필요성이 있다.

10. 의미의 동일성에 관한 판단

11. 의미가 같을 때

문자나 발음이 다르다 하여도 의미가 같을 때에는 어떻게 할 것인가? 예를 들어 ‘ 한길테크 ’와 ‘ 한길테크놀로지 ’의 의미가 동일하므로 동일상호로 보아야 할 것인가?

법원은 폐지된 유사상호판단에 관한 예규에서는 발음상, 문자상 또는 의미상 유사성이 있는지를 판단하도록 규정했다. 그리나 동일상호판단에 관한 예규에서는 의미상의 동일성에 대해 일체의 언급을 하고 있지 않다.

유사상호사용금지에서 동일상호사용금지로 법률규정이 개정된 가장 큰 이유는 의미동일성의 폐지에 있다고 보아야 한다. 따라서 ‘ 한길테크 ’와 ‘ 한길테크놀로지 ’는 전혀 다른 상호이다. 이와 같은 입장에서 ‘ 대양(大洋)’과 그 로마자 표기인 ‘ 오션(Ocean)’은 전혀 다른 상호로 보아야 한다.

12. 도치된 상호의 동일성에 관한 판단

13. 도치된 상호

도치된 상호에 대해서는 어떻게 판단할 것인가? 예를 들어 ‘ 한길 이엔씨 ’와 ‘ 이엔씨 한길 ’, ‘ 롯데 호텔 ’과 ‘ 호텔 롯데 ’를 동일상호로 보아야 하는가?

14. 이사회의 존속 여부 등에 대한 쟁점

15. 본점이전 등의 결정문제

16. 대표이사의 선임기관의 문제

먼저 도치된 상호는 문자와 발음 모두 다르므로 다른 상호로 보아야 한다. 비록 그것이 보통명사와 고유명사의 도치라 하더라도 상호에 대해 등기관의 판단을 배제하자는 개정 상업등기법의 입법취지로 보았을 때 다른 상호로 보는 것이 타당하다. 따라서 ‘ 한길 이엔씨 ’와 ‘ 이엔씨 한길 ’ 은 동일한 상호가 아니며. 비록 보통명사와 고유명사가 도치된 ‘ 롯데 호텔 ’ 과 ‘ 호텔 롯데 ’ 라 하더라도 현행법하에서는 동일한 상호가 아닌 것으로 판단해야 한다.

17. 등기할 수 없는 상호

18. 등기관의 판단 준칙

19. 관련 개정상법 규정

20. 등기할 수 없는 상호의 현행 조문

현행 조문(상업등기법 제29조) — 본문이 「개정후 상업등기법 제30조」로 인용한 등기할 수 없는 상호 규정은 그 뒤 조문 번호가 옮겨져, 현행 상업등기법에서는 제29조가 「동일한 특별시, 광역시, 특별자치시, 시 또는 군에서는 동종의 영업을 위하여 다른 상인이 등기한 상호(商號)와 동일한 상호를 등기할 수 없다」고 정합니다. 유사상호 제한이 동일상호 제한으로 바뀐 본문의 내용은 현행법에서도 같습니다.

개정전 관련 등기예규 (대법원 등기예규 제1231호)

10 조 (주요 부분 비교) ① 상호 자체 사이에 유사성 이 있는지는 먼저 상호의 주요 부분을 비교 하여 판단한다. 상호의 주요 부분 사이에 유사성이 있으면 원칙적으로 상호 자체 사이에 유사성이 있다고 인정 할 수 있다.

② 등기관은 두 상호의 주요 부분 사이에 발음상, 문자상 또는 의미상 유사성이 있는지를 판단 하여야 한다.

③ 의미상 유사성이 있다는 이유로 상호에 관한 등기 신청을 각하하려면, 두 상호가 같은 상인을 지칭하는 것으로 사회 일반인의 입장에서 명백하게 오인 · 혼동할 우려가 있어 야 한다.

④ 상호의 주요 부분과 비주요 부분은 다음과 같이 구분한다.

상호에서 사회 일반인의 주의를 특별히 끄는 부분 또는 사회 일반인에게 선명한 인상을 주는 부분

나. 지명을 표시하는 부분. 다만, 널리 알려져 있지 않은 지명으로서 당　해 등기소의 관할 구 역 아닌 곳의 지명을 사용하는 경우에는 주요 부분으로 인정될 수 있다.

라. 업종을 표시하는 부분. 다만, 업종이 새로운 것이어서 사회에 일반　적으로 알려져 있지 아니하거나, 업종을 사회에서 일반화되지 않은 외국어로 표기한 경우에는 주요 부분으로 인정될 수 있다.

마. 대 (大)· 소 (小), 뉴 · 신 (新)· 구 (舊), 더 (the), 스 (-s), 닷컴 (.com) 등의 단순한 부가 문자

개정후 관련 등기예규 (대법원 등기예규 제1295호)

1. 신청인이 타인의 상호의 등기가 있는 특별시 · 광역시 · 시 · 군의 관할 등기소에 상호에 관한 등기를 신청하였을 것

2. 「상업등기의 상호 및 외국인의 성명 등기에 관한 예규」에 근거하여 상호에 병기된 로마자 등

유사상호의 판단을 둘러싸고 끝임없이 분쟁이 발생하였고, 등기관의 자의적 판단이 개입될 여지가 있었다. 개정상법의 취지는 상호판단에 관한 등기관의 판단을 배제하고 등기후에 당사자간에 해결하라는 점이 명백하다. 따라서 동일상호의 ‘ 동일성 ’ 여부는 문자와 발음이 동일한지 여부에 따라 판단하여야 한다.

(1) 관련 개정상법 등

상법이 개정됨에 따라 아래와 같은 등기예규가 새로 제정되었다.

등기예규 제1297호

주식회사의 이사가 2 명 이하인 경우의 이사에 관한 등기사무처리지침

이 예규는 상법 제383조제1항 단서의 규정에 의하여 자본금 총액이 10 억원 미만인 주식회사에서 이사를 1 명 또는 2 명으로 하는 경우, 이에 관한 등기절차에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

위 등기신청이 있는 경우 이사가 1 명인 경우에는 그 이사는 “ 사내이사 ” 로 기재하고, 그 성명, 주민등록번호 및 주소를 같이 기재한다.

(위 등기신청이 있는 경우 2 명의 이사가 회사를 각자 대표하는 경우에는 각 이사를 “ 사내이사 ” 로 기재하고, 그 성명, 주민등록번호 및 주소를 같이 기재하고, 정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 각 이사를 “ 사내이사 ” 로 기재하고, 그 성명, 주민등록번호를 기재하고, 대표이사의 성명, 주민등록번호 및 주소를 같이 기재한다.

(1) 이사가 1 명인 회사에서 이사를 3 명 이상으로 하기 위하여 다른 이사의 취임등기와 대표이사의 취임등기를 신청하는 경우 종전 이사에 대하여는 주소를 삭제하는 취지의 등기를 동시에 신청하여야 한다. 다만, 그 신청이 없는 경우에는 등기관은? 상업등기법? 제117조부터 제119조까지에 의하여 이를 직권으로 삭제한다.

(2) 이사가 2 명이고, 각자 대표하는 회사에서 이사를 3 명 이상으로 하기 위하여 다른 이사의 취임등기와 대표이사의 취임등기를 신청하는 경우에도 위 (1) 과 같다.

이사를 3 명 이상에서 2 명으로 하거나, 1 명에서 2 명으로 하는 경우에는 다음과 같이 처리한다.

(가) 이사가 3 명 이상인 회사에서 이사를 2 명으로 하는 경우 (각자 대표하는 경우) 로서 종전 대표이사인 이사가 퇴임하는 경우에는 대표이사의 퇴임등기와 남아있는 2 명의 이사 (사내이사이어야 함) 에 대해 주소를 추가하는 내용의 변경등기를 하여야 한다.

(나) 이사가 3 명 이상인 회사에서 이사를 2 명으로 하는 경우 대표이사인 이사가 남아있는 경우에는 남아있는 2 명의 이사 (사내이사이어야 함) 를 제외한 다른 이사들의 퇴임등기만 한다.

(가) 정관에 따라 대표이사를 정한 경우

이사가 1 명인 회사에서 이사를 2 명으로 하기 위하여 다른 이사 (사내이사이어야 함) 를 선임하고, 정관에 따라 대표이사를 정한 경우 다른 이사의 취임등기와 대표이사의 취임등기를 신청하는 경우에는 종전의 1 명의 이사에 대하여 주소를 삭제하는 취지의 등기를 동시에 신청하여야 한다. 다만, 그 신청이 없는 경우에는 등기관은 상업등기법 제117조부터 제119조까지에 의하여 이를 직권으로 삭제한다.

(나) 대표이사를 정하지 않은 경우 (이사가 각자 대표하는 경우)

이사가 1 명인 회사에서 이사를 2 명으로 하기 위하여 다른 이사 (사내이사이어야 함) 를 선임하고 그 2 명의 이사가 각자 대표하는 경우에는 새로 선임된 이사를 “ 사내이사 ” 로 기재하고, 그 성명, 주민등록번호 및 주소를 같이 기재한다.

이사를 3 명 이상에서 1 명으로 하거나, 2 명에서 1 명으로 하는 경우에는 다음과 같이 처리한다.

3 명 이상의 이사가 있는 회사에서 이사를 1 명으로 하기 위하여 그 이사를 제외한 다른 이사들이 퇴임하는 경우 대표이사의 퇴임등기와 남아있는 1 명의 이사 (사내이사이어야 함) 에 대하여는 주소를 추가하는 내용의 변경등기를 동시에 신청하여야 한다.

(가) 이사가 2 명이고, 정관에 따라 대표이사를 정한 회사에서 이사를 1 명으로 하기 위하여 다른 이사가 퇴임하는 경우 대표이사의 퇴임등기와 남아있는 1 명의 이사 (사내이사이어야 함) 에 대하여는 주소를 추가하는 내용의 변경등기를 동시에 신청하여야 한다.

(나) 이사가 2 명이고, 각자 대표하는 회사에서 이사를 1 명으로 하기 위하여는 다른 이사의 퇴임등기를 신청하여야 한다.

위 개정상법은 이사가 1 인 또는 2 인일 때에는 383 조 4 항에서 정한 사항은 이사회를 주주총회로, 383 조 5 항에서 정한사항은 적용이 없는 것으로, 6 항에 정한 사항은 각 이사 (대표이사가 있을 때에는 대표이사) 가 이사회의 기능을 담당하도록 하였으므로, 이사회를 폐지한다는 명문의 규정을 두지는 않았지만, 사실상 이사회를 폐지하였다.

법무사업계 일부의 견해로써 이사가 2 인일 때에는 회를 구성할 수 있으므로, 이사회를 둘 수 있다는 주장도 있으나, 상법이 정해놓은 모든 기능이 주주총회 등으로 이관되었고, 이사회의 소집절차에 대한 적용도 없으므로 입법은 명백하게 2 인 이사일 때에도 이사회를 폐지한 것으로 보아야 한다.

3 인 이상의 이사가 있을 때에는 본점이전은 업무집행의 일환으로 이사회의 결의로 한다. 그러나 상법이 개정되어 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치 · 이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행 은 이사회의 결의로 하나 (상법 393 조 1 항), 자본금 10 억원 미만의 회사로써 이사가 1 인 또는 2 인일 때에는 각 이사 (대표이사를 정했을 때에는 대표이사) 가 이사회의 기능을 담당한다. 본점이전은 회사의 업무집행의 하나이므로 자본금 10 억원 미만의 회사로써 이사가 1 인 또는 2 인일 때에는 각 이사 (대표이사를 정했을 때에는 대표이사) 의가 결정한다.

1 인 또는 2 인 이사 이었을 때 상법의 규정 및 입법취지를 보았을 때 이사회는 폐지된 것으로 판단하여야 한다. 그러면 이사가 2 인이었을 때 대표이사를 어디서 선임하여야 하는가?

개정상법 383 조 6 항은 2 인 이사 이었을 때 ‘ 정관 에 따라 대표이사를 정 ’ 하도록 되어 있으므로, 정관에 상법 389 조에 따라 대표이사를 주주총회에서 선정할 수 있게 정해 놓았으면 주주총회에서 대표이사를 선임할 수 있다.

비록 상법 389 조의 본문 ‘ 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다.’ 로 되어 있으나 개정상법의 내용 및 입법취지를 보았을 때 이사가 2 인일 때에 이사회를 폐지하였으므로 이사의 결정으로 정해야 한다. 따라서 이사들이 대표이사를 정할 때에는 회의 소집절차가 필요없으며, 회의도 필요없고, 다만 그 결정서를 작성하면 족하다.