법원의 현물출자 감정보고서 불인가, 어떻게 예방해야 할까?

법무사협회에서 발행하는 월간 법무사지 2019년 5월호에 게재한 글입니다.

1. 상법상 절차의 준수 여부

1. 다수의 불인가 결정문을 통해 법원의 심사기준을 살펴보고, 그에 대한 대응방안을 나누어본다.

2. 각하 결정을 받은 후배 법무사

정기주주총회 시즌이라 몹시 바쁜 날이었다. “법무사님, 고양에서 일하고 있는 박00 법무사입니다. 저 모르시겠요?” “아! 박 법무사님, 오랜만입니다.” 이런저런 모임에서 두어 번 만나보았던 후배 법무사였는데, 일에 대한 열정과 법무사업계에 대한 애정이 넘쳐흘렀다. “제가 법원에 현물출자 조사보고에 대한 인가를 신청했는데, 보정명령도 없이 바로 각하 결정을 받았습니다.”이 일을 몇 번 해 보았는데, 처음 각하 결정을 받아서 상당한 충격을 받은 것 같았다. 각하 결정문을 갖고 다음 날 사무실에서 만나기로 했다. 다음날, 박 법무사가 사무실에 찾아왔다.

“이것이 불인가 결정문입니다.” 불인가 결정문을 살펴보았더니, 전형적인 불인가 결정문의 내용이었다. “박 법무사님, 최근에는이 일을 안 해보신 것 같네요. 정확치는 않지만 2017년도쯤부터 모든 법원이이 결정문과 같은 관점에서 현물출자 조사보고서를 심사하고 있어요.” “아, 그래요? 3년 전 쯤 마지막으로이 일을 했습니다. 제가 최근 동향을 모르고 있었군요.” “몇 년 사이에 현물출자 건수가 폭발적으로 증가했습니다. 기업보험을 하시는 분들이 재산가들을 상대로 현물출자 방법에 의한 개인기업의 법인전환을 정말 엄청나게 열심히 하셨지요.

아마, 법원이 현물출자가 남발되고 있다고 생각해서 이에 대한 기준을 마련한 것 같아요.” “그렇군요. 절차나 내용에 흠결이 있었다면, 보완을 해서라도이 일을 다시하고 싶습니다.” 그래서 그와 함께 불인가 결정문을 검토하게 되었다. 여기에 불인가 결정문에 대한 법원의 판단을 전부 소개한다. 강조는 필자가 추가했다.

3. 법원의 심사대상과 상법 규정

발기설립에 있어 법원의 심사대상은 변태설립사항과 현물출자의 이행 등의 적정성인데, 이는 현물출자의 목적물을 과대평가하는 등의 방법으로 회사의 자본충실을 해하는 것을 방지하여 금전출자자와 회사채권자를 보호하기 위한 것이다. 발기설립의 경우 ‘현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수’와 현물출자의 이행‘에 관하여 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있고, 감정인은 현물출자에 관한 사항과 그 이행을 감정하여 결과를 법원에 보고하여야 한다.

4. 불인가 결정문의 판단

한편, 현물출자에 있어 엄격한 절차를 거치도록 한 규정취지에 비추어 볼 때, 법원에 의해 선임되는 검사인에 갈음하여 현물출자에 대한 감정을 하는 감정인으로서는 현물출자자나 사건본인 또는 그 관계인이 제출한 자료만을 토대로 형식적인 조사를 하는데 그쳐서는 아니 되고 객관적인 자료와 면밀한 검증을 통해 공정하고 적정한 감정이 이루어지도록 하여야 한다. 그리고 감정서에는 감정을 위임한 이사의 성명‧주소‧전화번호, 발기인의 성명‧주소‧전화번호, 감정의 목적, 감정 사항, 감정인의 주소‧전화번호, 작성연월일, 법원의 표시가 기재되어야 하며, 감정인의 기명날인이 있을 것을 요한다 [검사인의 조사보고서 등 처리 요령(재민 99-3)].

살피건대, 주식회사 00감정평가법인, 주식회사 ㅁㅁ감정평가법인의 각 감정 보고서는 ⓵ 사건본인의 발기인 총회에서 이사 선임이 이루어지기 전에 이사가 아닌자에 의하여 행해진 것이고, 현물출자계약이 체결되기 전에 시행된 것으로서 법원에 대한 보고가 아닌 현물출자자나 사건본인에 대한 보고를 위하여 작성된 것으로 보인다. 그리고 ⓶위 각 감정보고서는 검사인의 조사에 갈음한 감정보고서의 형식을 갖추지 못하고 있다. 따라서 위 각 감정보고서를 인가하지 아니함이 타당하다.

한편 감정인 XX회계법인의 감정보고서는 ⓵작성연월일이 기재되어 있지 않아 그 작성 시기를 알 수 없을 뿐만 아니라 검사인의 조사에 갈음한 감정보고서의 형식을 갖추지 못하고 있고(위 감정보고서에 첨부된 ‘현물출자 자산부채명세서’에는 ‘2019.1.31.현재’ 또는 ‘2019.2.1.현재’라고 기재되어 있으므로 위 감정보고서가 2019.2.1.경 작성된 것으로 볼 여지가 있는데, 위 감정보고서가 2019.2.1.경 작성된 것이라면이 또한 사건본인의 발기인 총회에서 이사 선임이 이루어지기 전에 이사가 아닌 자에 의하여 행해진 것에 해당하여 검사인의 조사에 갈음한 감정보고서로 볼 수 없다).

⓶현물출자 하는 재산의 가액 중 대부분을 차지하는 토지와 건물의 가치를 평가함에 있어 가치 평가의 적정성에 관한 검토를 생략한 채 주식회사 00감정평가법인, 주식회사 ㅁㅁ감정평가법인의 각 감정평가액의 평균액을 산정하는 방식으로 그 가치를 평가하였을 뿐이므로, 적정한 감정에 따라 작성된 것으로 볼 수 없다.

5. 불인가 결정 3가지 기준

1. 법원의 불인가 결정문의 요지는 세 가지다.
2. 첫 번째는 현물출자의 과정에서 「상법」상의 절차를 준수했는가?
3. 둘째는 공인감정인이 현물출자의 목적물 등에 대해 감정을 실질적으로 수행했는가?

필자는 박 법무사에게 먼저 현물출자에 대한 「상법」 상의 절차를 설명하고, 「상법」 상 절차를 지켰는지, 법원이 어떻게 심사하고 있는지 등을 부동산 임대업(개인사업자)의 현물출자를 예로 들어 주요한 부분만 설명해 주었다.

6. 정관에 기재할 현물출자가액

먼저 현물출자자 겸 발기인은 정관을 작성하여 「상법」이 정한 사항을 적고, 각 발기인이 기명날인 또는 서명한다.

정관에 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 기재한다.

여기서 문제가 되는 것은 현물출자의 목적인 재산의 종류, 수량, 가격을 미리 어떻게 알아서 정관에 기재할 것인가 여부이지요. 예전에는 현물출자가액 등을 모두 미정으로 하고, 현물출자의 조사과정에서 선임하는 공인감정인이 정한 감정가액을 현물출자가액으로 기재하였고, 발기인총회에서 정관변경을 통해 현물출자가액을 감정가액으로 변경하는 방식을 주로 사용했습니다. 그런데 법원에서는 이러한 방식이 「상법」이 정해놓은 절차를 위반하는 것이라고 판단하여 이렇게 진행하면 각하를 하는 경우가 발생하고 있습니다. 공인감정인은 당사자 간에 합의한 현물출자가액이 적정한지를 검증하는 것인데, 거꾸로 공인감정인이 정한 가격을 현물출자가액으로 정할 경우에는 공인감정인의 검증절차가 형해화된다는 관점인 것이지요.

어떤 법무사는 이런 문제가 발생하자, 예를 들어 부동산의 토지와 건물의 감정가액이 10억2천만 원으로 나오자, 정관을 소급해 작성하면서 최초의 정관에 부동산 현물출자가액을 10억1천만 원으로 기재해 법원에 제출했어요. 그런데 법원이 보정절차 없이 불인가 결정을 하면서, 발기인이 어떻게 감정평가액을 그렇게 정확하게 예상했는지 이해할 수 없다고 하면서, 이는 사실상 정관을 소급해 작성한 것으로 보인다는 이유로 각하를 했습니다.

“아, 그래요? 그러면 어떻게 현물출자가액을 결정하나요? 정관을 작성할 당시에는 발기인이 현물출자가액을 알 수 없을 텐데요.” “여러 방법이 있을 수 있는데요. 그래서 저는 어떨 때에는 정관에 현물출자가액을 결정하기 위한 감정평가를 받는 경우도 있고, 간혹 정관작성 전에 감정평가를 받은 경우에는 이를 차용하는 경우도 있습니다.” 필자는 그러면서 2018년도 하반기에 회계법인이 작성했던 감정인의 감정보고서를 보여주었다.

“그러면 염 법무사님, 정관에 정한 현물출자가액이 10억2천만 원인데, 공인감정인의 감정가액이 10억3천만 원이거나, 10억1천만 원이면 어떻게 하나요?” “만약 공인감정인의 감정가액이 10억3천만 원으로 나오게 되면, 감정가액이 현물출자가액을 초과하게 되므로, 자본충실의 원칙상 10억2천만 원 그대로 현물출자를 하면 됩니다. 그런데 10억1천만 원으로 나오면, 감정가액이 현물출자가액을 초과하게 되어, 자본충실의 원칙을 위반하게 되므로, 현물출자가액을 10억1천만 원으로 변경하는 절차를 거치게 되지요. 발기인총회에서 정관을 변경할 뿐만 아니라, 현물출자계약서 등 나머지 서류들도 모두 변경하는 절차를 거쳐서 법원에 보고하게 됩니다.”

7. 현물출자의 이행

현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체 없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부한다.

필요할 경우, 납입기일에 현금도 일부 납입합닏. 「조세특례제한법」과 「지방세특례제한법」 상의 양도소득세 이월과세 및 취득세 감면요건을 충족하기 위해서는 설립되는 주식회의 자본금이 개인기업의 순자산가액 이상이어야 하는데, 혹시 나중에 세무조사 과정에서 부채가 추가로 발견되면 문제가 될 수 있으므로 설립되는 회사의 자본금을 개인기업의 순자산보다 다소 높이기 위해 사용하는 방법입니다. 특히 예전에는 ‘현물출자재산인도증’이라는 서류만을 작성하여 현물출자 목적인 재산을 인도한 소명서류로 제출하였는데, 최근 들어서는 “현물출자재산인도증만으로는 매출채권에 대한 채권양도통지, 등기·등록 기타의 권리의 설정 또는 이전에 필요한 서류의 완비 ·교부 등 현물출자계약에 따른 이행이 되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다.”며 각하를 하고 있습니다.

예전에는 일부 법원에서만 채권양도 통지 등의 서류를 요구했는데, 지금은 대다수의 법원이 이러한 이행자료를 요구하고 있지요.

“그러면 법무사님 사무실에서는 이에 대해 어떤 자료들을 첨부하고 있나요?” “저희도 예전에는 현물출자재산인도증만 첨부했는데 요즘은이 서류 외에 이행 대상이 소유권이전일 경우에는 소유권이전에 대한 일체의 서류를 법무사가 보관하고 있다는 확인서, 그리고 채권양도가 있을 경우에는 통지서, 건물 임대차가 있을 경우에는 임차인의 확인서 등을 추가적으로 제출하고 있습니다.” 그리고 이에 대한 감정보고서 사례를 살펴보고자 아래와 같은 감정보고서를 보여주었다.

“그런데 주금납입일에 채권양도통지를 했다가, 감정보고서가 법원에서 불인가 결정이 나면 어떻게 하나요?” 박 법무사는 상당히 곤란하지 않느냐는 표정으로 필자에게 물었다. “주금납입일에 채권양도통지를 하는데, 조건부로 하고 있습니다. 예를 들어 감정보고서가 법원으로부터 불인가 결정이 나서, 주식회사 설립이 취소될 경우에는이 채권양도는 무효로 하되, 설립이 취소될 경우 이에 대해 발기인대표가 별도로 통지하겠다는 내용을 포함하지요.”

8. 주금납입과 현물출자의 이행

주금납입과 현물출자의 이행이 완료된 때에는 발기인은 지체 없이 의결권의 과반수로 이사와 감사를 선임한다.

이사는 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하는데, 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수와 현물출자의 이행에 관하여는 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다.

9. 감정평가서의 기재 방법

박 법무사가 보여 준 법원의 불인가 결정문에도 나와 있지만, 아마 법원의 불인가 결정문의 대부분이이 절차 위반을 이유로 하고 있을 것입니다. 특히 현물출자자가 현물출자계약서를 작성하기 전에, 미리 감정평가사에게 부동산의 감정을 의뢰하는데, 부동산 감정평가서에 여러 가지 오류가 있어 불인가가 나오고 있습니다. 필자는 위와 같은 내용을 박 법무사에게 설명해주면서, 가지고 있던 부동산 감정평가서 상의 ‘감정평가표’를 보여주었다.

“박 법무사님, 만약 주식회사 한길을 설립하면서 김갑동이 2018.7.1. 정관작성 및 현물출자계약을 했고, 현물출자의 이행일이 2018.7.3.일 경우에이 감정평가서를 제출하면, 법원에서 이사가 선임되기 이전인 2018.7.1.부터 부동산 감정평가를 위한 조사를 했으므로, 이 감정평가서를 현물출자의 목적물에 대한 감정평가로 보지 않아서 보정명령도 없이 바로 각하합니다.” “그러면 염 법무사님, 이 감정평가서가 어떻게 기재돼야 법원에서 문제를 제기하지 않을까요?” 이에 필자는이 부동산 감정평가서는 아래와 같이 수정되어야 한다고 설명하였다.

10. 현물출자 감정평가서의 기준시점은 현물출자계약일이어야 하나요?

이렇게 수정해야 하는 이유는 [검사인의 조사보고서 등 처리요령(재민 99-3)]에서 발기인의 성명과 주소 및 전화번호 및 제출처도 보고서에 기재하도록 특정하고 있고, 이 부동산 감정평가서도 그 보고서의 중의 하나 또는 그 보고서의 일부를 이루기 때문입니다. 특히, 감정평가의 목적이 현물출자여야 한다. 기준시점은 현물출자 현물출자계약일(정관작성일)이어야 하며, 조사기간은 이사를 선임한 발기인 총회 이후여야 합니다.

11. 양도소득세 이월과세와 취득세 감면의 근거

양도소득세 이월과세(조세특례제한법 제32조) — 거주자가 사업용고정자산을 현물출자하여 법인으로 전환하는 경우 그 사업용고정자산에 대해서는 이월과세를 적용받을 수 있는데(제1항), 새로 설립되는 법인의 자본금이 대통령령으로 정하는 금액 이상인 경우에만 적용됩니다(제2항). 본문이 설립되는 회사의 자본금을 개인기업의 순자산가액 이상으로 맞추라고 한 것이 이 요건과 닿아 있는 대목입니다. 설립등기일부터 5년 이내에 승계받은 사업을 폐지하는 등의 사유가 발생하면 이월과세액을 양도소득세로 납부하여야 합니다(제5항).

취득세 감면(지방세특례제한법 제57조의2 제4항) — 조세특례제한법 제32조에 따른 현물출자로 2027년 12월 31일까지 취득하는 사업용 고정자산에 대해서는 취득세의 100분의 50을 경감합니다. 다만 부동산 임대 및 공급업은 제외되고, 취득일부터 5년 이내에 정당한 사유 없이 해당 사업을 폐업하거나 해당 재산 또는 주식을 처분하는 경우에는 경감받은 취득세를 추징합니다. 본문이 납입기일에 현금을 일부 납입하여 자본금을 개인기업의 순자산보다 다소 높인다고 한 것은 이 감면·이월과세 요건을 갖추기 위한 방법입니다.