주주 일부의 자에게 제3자배정을 할 수 있는지 여부(비상장)
결론
실무상 “ 상법에 따라 제3자 배정을 하면서 구주주의 일부에게 제3자배정을 할 수 있는지 여부”가 쟁점이 되는 경우가 있습니다.
그런데 비상장 회사에 적용되는 상법에는 이러한 명문 규정이 없으므로 비상장회사의 경우에도 구주주 일부의 자에게 제3자 배정을 할 수 있는지가 논란이 되는 것입니다.
1. 무엇이 문제인가
실무상 “ 상법에 따라 제3자 배정을 하면서 구주주의 일부에게 제3자배정을 할 수 있는지 여부”가 쟁점이 되는 경우가 있습니다. 실무계에 서 논란이 되자 상장회사에만 적용하는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 아예 주주일부의 자에게도 제3자배정을 할 수 있다고 명문화해 버렸습니다. 그런데 비상장 회사에 적용되는 상법에는 이러한 명문 규정이 없으므로 비상장회사의 경우에도 구주주 일부의 자에게 제3자 배정을 할 수 있는지가 논란이 되는 것입니다. 오늘도 고객이 이에 대해 질문을 해서 자료화 한 후 이곳에 올려 놓습니다.
2. 상장회사에 적용되는 자본시장법 규정
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 관련규정(상장회사에만 적용함)
상법 제418조 제1항(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
3. 학설은 어떻게 보는가
인용
한국사법행정학회 발행 [주석 상법]421쪽과 422쪽 중 보통의 신주발행의 태양을 살펴보면1. 주주배정을 다루고 있습니다.2. 제3자배정 회사의 임원, 종원원, 거래처 등의 연고가 있는 특정의 제3자에게 신주인수권을 부여하여 신주를 발행하는 방법이다. 주주 중의 특정한 자에게 신주인수권을 부여하여 신주를 발행하는 경우도 이에 포함된다. 라고 하여 주주 중 일부의 자에게도 제3자 배정을 할 수 있는 것으로 기술 되어 있습니다.
인용
박영사에서 발행한 최기원 교수 저 [상법학신론(상)] 911쪽에 따르면(3)제3의 범위 제3자란 주주이외의 자를 말하지만 주주라도 주주의 자격과 관계없이 신주인수권을 부여받는 자를 포함한다.
인용
박영사에서 발행한 이철송 교수 저 [상법학강의] 892쪽에 따르면 그러나 제3자를 반드시 특정할 필요는 없다. 예컨대 임원.발기인.종업원.외국합작투자자.공모 등으로 그 범위가 명확하면 족하다. 이라고 되어 있습니다. 이철송 교수님의 같은 책 전체적으로는 제3자배정에 구주주 일부를 포함할 수 있는지에 대하여 직접적인 기술은 없지만, 발기인은 설립시에 주식을 인수한 주주이므로, 주주일부에게 제3자배정이 가능함을 기술한 것으로 판단됩니다.
4. 정리
신주의 배정방식으로는 구주주배정/제3자배정/공모가 있는 바, 구주주배정은 주주가 신주인수권을 갖는 경우이며, 정관규정에 따라 제3자 배정은 특정한 자가 신주인수권을 갖는 경우, 공모는 신주인수권이 인정되지 않는 경우로 3가지 태양이 있습니다, 이때 제3자배정을 하면서 주주일부의 자를 제3자로 보아 배정을 할 수 있는지 여부가 논란이 될 수 있습니다. 상법 주석서와 한국의 대표적인 상법학자이신 이철송 교수님과 최기원 교수님 모두 주주의 일부의 자에게도 정관규정에 따라 제3자 배정을 할 수 있습니다.
대법원 2012.11.15 선고 2010다49380 — 신주발행무효확인
[1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어, 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 타당하므로, 신주발행무효의 소에서 신주를 발행한 날부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다.[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. [3] 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
- 제165조의6(주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례) ① 주권상장법인이 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한다. 이하이 항 및 제4항에서 같다)를 배정하는 경우 다음 각 호의 방식에 따른다.
- 1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
- 2. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
- 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고) ①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. 정 2001. 7. 24.>
- ④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.
대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 — 신주인수권부사채발행무효확인
[1] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다.그리고 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). [2] 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석하여야 하나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효이다. 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, 신주발행의 무효원인에 관한 법리 또한 마찬가지로 적용된다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
대법원 2009. 01. 30. 선고 2008다50776 — 신주발행무효
[1] 상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다.따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다. [2] 신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다.그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
자주 묻는 질문
주주 가운데 일부에게 제3자배정을 할 수 있나요?
할 수 있습니다. 상법 주석서와 대표적인 상법학자들 모두 정관 규정에 따라 주주 일부에게도 제3자배정을 할 수 있다고 봅니다.
비상장회사에는 명문 규정이 있나요?
없습니다. 비상장회사에 적용되는 상법에는 이 문제를 정면으로 정한 규정이 없어 해석에 맡겨져 있습니다.
신주 배정방식에는 어떤 것이 있나요?
구주주배정과 제3자배정, 공모 세 가지입니다. 구주주배정은 주주가 신주인수권을 갖고, 제3자배정은 정관 규정에 따라 특정한 자가 갖고, 공모는 누구에게도 신주인수권이 인정되지 않습니다.
주주 가운데 일부에게만 신주를 주실 계획이라면 그것이 주주배정인지 제3자배정인지부터 가려 보시기 바랍니다.
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