제3자배정에 관한 상장회사특례(상장회사특례 해설 4)
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 4. 22.
결론상장회사 특례에 대한 해설 네번째입니다.
비상장 회사는 상법 418조 2항에 터잡아 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있습니다.
그런데 법문에 [주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.]라 특정해서 주주를 특정하여 제3자 배정을 할 수 있는지 여부가 문제가 됩니다.
주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다는 법문을 반대해석하면 주주에게는 제3자 배정을 할 수 없다고 해석할 수 있기 때문입니다.
상장회사 특례에 대한 해설 네번째입니다. 이번에는 제3자배저에 관한 상장회사 특례규정 중 제3자배정에 대해 살펴봅니다.
기존 주주에게 제3자 배정을 할 수 있는지 여부
1. 비상장 회사가 특정 주주에게 제3자 배정을 할 수 있나?
비상장 회사는 상법 418조 2항에 터잡아 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있습니다. 이를 제3자 배정이라 합니다. 그런데 법문에 [주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.]라 특정해서 주주를 특정하여 제3자 배정을 할 수 있는지 여부가 문제가 됩니다. 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다는 법문을 반대해석하면 주주에게는 제3자 배정을 할 수 없다고 해석할 수 있기 때문입니다. 다만 상법 주석서나 다수의 상법학자는 비상장 회사도 주주를 특정하여 제3자 배정을 할 수 있다고 해석 합니다.
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
2. 상장회사 특례규정
이러한 논란을 상장회사는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 제3자로 하는 배정을 허용하는 명문규정을 두어서 입법적으로 해결 했습니다. 따라서 상장회사의 경우 주주를 특정하여 제3자 배정을 하는 것 자체가 논란이 되지 않습니다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6(주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례)
제165조의6(주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례)① 주권상장법인이 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한다. 이하 이 항 및 제4항에서 같다)를 배정하는 경우 다음 각 호의 방식에 따른다.1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식2. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식3. 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식② 주권상장법인은 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식[이하 이 조 및 제165조의18에서 "실권주"(失權株)라 한다]에 대하여 발행을 철회하여야 한다. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.1. 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로서 그 실권주 전부를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 주권상장법인과 체결하는 경우2. 제1항제1호의 경우 신주인수의 청약 당시에 해당 주권상장법인과 주주 간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 때에는 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수를 초과하는 내용의 청약(이하 이 호에서 "초과청약"이라 한다)을 하여 그 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 하는 경우. 이 경우 신주인수의 청약에 따라 배정받을 주식수에 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 주식수를 초과할 수 없다.3. 그 밖에 주권상장법인의 자금조달의 효율성, 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우③ 주권상장법인은 제1항제1호의 방식으로 신주를 배정하는 경우 「상법」 제416조제5호 및 제6호에도 불구하고 주주에게 신주인수권증서를 발행하여야 한다. 이 경우 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 신주인수권증서가 유통될 수 있도록 하여야 한다.④ 제1항제3호의 방식으로 신주를 배정하는 경우에는 정관으로 정하는 바에 따라 이사회의 결의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 신주를 배정하여야 한다. 이 경우 「상법」 제418조제1항 및 같은 조 제2항 단서를 적용하지 아니한다.1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260203
제3자배정 통자 또는 공고에 대한 상장회사 특례
비상장 회사
리스크 · 납입기일 2주 전 통지·공고 — 비상장회사가 제3자 배정을 할 경우 납입기일의 2주전까지 신주의 종류와 수 등 상법에서 정한 사항을 주주에게 통지하거나 공고하여야 합니다.
대법원 등기선례에 따라 제3자배정 통지나 공고는 총주주의 동의로 생략할 수 있습니다.
상업등기선례 제2-54호
주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 총주주의 동의로 「상법」제418조 제4항에 따른 통지 또는 공고를 생략하고 등기신청할 수 있는지 여부 · 현행현행 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 총주주의 동의로 「상법」제418조 제4항에 따른 통지 또는 공고를 생략하고 등기신청할 수 있는지 여부 제정 2012.04.23 [상업등기선례 제2-54호] 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 신주발행사항을 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 하는 바, 총주주의 동의가 있는 때에는 그 기간을 단축하거나 통지 또는 공고를 생략할 수 있을 것이다. 신주발행을 결정한 이사회결의일과 납입기일과의 시간적 간격이 2주가 되지 않아 통지 또는 공고 기간을 단축한 경우에는 그 변경등기신청서에 당해기간의 단축에 관한 총주주의 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.또한 통지 또는 공고를 생략한 경우에는 통지 또는 공고를 하였음을 증명하는 서면에 갈음하여 통지 또는 공고 생략에 관하여 총주주의 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 변경등기를 신청할 수 있다. (2012. 04. 23. 사법등기심의관-1144 질의회답) 참조조문 : 상법 제416조, 제418조 제1항, 제2항, 제4항, 제424조, 상업등기법 제79조 제1항 참조판례 : 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2705 판결, 대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결 참조예규 : 등기예규 제1445호 제21조 참조선례 : 상업등기선례 1-207선례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 선례 원문 보기 3. 상장회사 특례규정
상장회사는 주요사항보고서를 금융위원회와 거래소에 그 납입기일의 1주 전까지 공시된 경우(DART에 공시함)에는 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고를 한다는 상법규정을 적용하지 아니합니다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의9(주주에 대한 통지 또는 공고의 특례)
제165조의9(주주에 대한 통지 또는 공고의 특례) 주권상장법인이 제165조의6 또는 「상법」 제418조제2항의 방식으로 신주를 배정할 때 제161조제1항제5호에 따라 금융위원회에 제출한 주요사항보고서가 제163조에 따라 금융위원회와 거래소에 그 납입기일의 1주 전까지 공시된 경우에는 「상법」 제418조제4항을 적용하지 아니한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터
자주 묻는 질문
기존 주주를 특정해서 제3자배정을 할 수 있나요?
비상장회사는 법문이 주주 외의 자에게 배정할 수 있다고 적고 있어 논란이 있지만, 주석서나 다수 학자는 가능하다고 해석합니다. 상장회사는 자본시장법이 해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 제3자로 하는 배정을 허용하여 입법적으로 해결했습니다.
제3자배정의 통지나 공고는 총주주의 동의로 생략할 수 있나요?
대법원 등기선례에 따라 총주주의 동의로 생략할 수 있습니다. 상장회사는 주요사항보고서를 납입기일 전에 공시한 경우 상법의 통지·공고 규정이 적용되지 않습니다.
제3자배정을 검토하신다면 정관에 배정에 관한 규정이 있는지와 통지·공고 시기를 먼저 확인하시기를 권해드립니다.
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