제3자배정에 관한 정관규정 해설(비상장)
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 12. 2.
결론주식회사의 주주는 원칙적으로 그가 가진 주식수에 따라서 회사가 발행하는 신주를 배정받을 권리를 가지고 있습니다.
이사회가 제3자 배정 규정에 따라 신주를 배정할 경우 그 한도를 정해 놓지 아니하면 지배주주가 바뀔 위험이 있습니다.
그래서 염법이 만든 비상장회사 표준정관에는 제3자 배정 한도를 삭제해 버렸습니다.
비상장회사가 제3자배정 한도를 두지 않은 것을 이용하여, 이사회가 지배주주의 뜻과 다르게 지배주주를 바꿀 목적으로 신주를 발행할 경우에는 신주발행유지청구를 할 수 있습니다.
주식회사의 주주는 원칙적으로 그가 가진 주식수에 따라서 회사가 발행하는 신주를 배정받을 권리를 가지고 있습니다. 이를 '신주인수권'이라 합니다. 다만, 는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 정관이 정하는 바에 따라 주주 이외의 자에게 신주를 배정 할 수 있습니다. 이를 제3자배정 이라 합니다.
1. 제3자배정 관련 상법 조항
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
염춘필 법무사 작성 표준정관 예시
제11조(신주의 발행 및 신주인수권)① 이 회사는 이사회의 결의로 신주를 발행한다. 이 회사의 주주는 신주 발행함에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주를 배정받을 권리를 가진다. 단, 주주가 신주인주권의 일부 또는 전부를 포기하거나 상실한 경우와 신주발행에 있어서 그 처리방법은 이사회의 결의에 의한다.② 전항의 규정에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자를 정할 수 있다.1. 일반공모증자방식으로 신주를 발행하는 경우2. 우리사주조합원에게 신주를 우선 배정하는 경우3. 주식예탁증서(DR) 발행에 따라 신주를 발행하는 경우4. 회사가 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자자를 위하여 신주를 우선 발행하는 경우5. 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우6. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우7. 주권을 신규 상장하거나 협회등록하기 위하여 신주를 모집하거나 인수인에게 인수하게 하는 경우③ 회사는 신주를 배정하면서 발생하는 단주에 대한 처리방법은 이사회의 결의로 정한다.
1) 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자
2. 배정비율과 배정받을 자
보통 비상장 회사의 정관에 제3자배정 규정을 '주주이외의 자'에게 배정하는 것으로 정하고, 학자들의 해석과 같이이 상법규정은 '주주가 신주인수권을 갖지 아니하는 경우'로 해석을 하고 있습니다. 이렇게 해석을 하다보니, 주주 일부의 자를 대상으로 제3자배정을 할 경우 정관규정 또는 상법을 위반한 것이 아닌지 논란이 되는 경우가 여러번 있었습니다. 그래서 ' 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자를 정할 수 있다. '라 표현하였습니다.
서울중앙지방법원 2025.06.27 선고 2024가합52067 — 신주발행무효의소
비철금속 제련사업을 영위하는 甲 주식회사는 정관에서 제3자 배정 방식의 신주발행이 가능한 경우의 하나로 ‘회사가 경영상 필요로 외국의 합작법인에 신주를 발행하는 경우’를 정하고 있는데, 甲 회사가 미합중국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 乙 외국법인에 제3자 배정 방식의 신주발행을 하자, 甲 회사의 최대주주로 甲 회사 경영진 측과 경영권 분쟁 중인 丙 주식회사가 위 신주발행에 상법 및 정관에서 제3자 배정이 가능한 경우로 정한 ‘경영상 필요’가 인정되지 않을 뿐만 아니라 乙 외국법인은 정관에서 제3자 배정의 대상으로 정한 ‘외국의 합작법인’에 해당하지도 않는다며 신주발행의 무효를 구한 사안이다.상법 제418조 제2항 단서는 ‘신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’ 제3자 배정이 가능하다고 규정하고 있고, 甲 회사 정관은 위 규정의 취지에 따라 ‘경영상 필요’로 외국의 합작법인에 신주발행이 가능하다고 규정하고 있는데, 甲 회사로부터 자문을 의뢰받은 글로벌 전략 컨설팅사가 甲 회사에 3대 친환경 신사업(2차전지 소재 사업, 자원순환 사업, 신재생·그린수소 사업)으로 사업을 확대할 필요가 있다는 전략을 제시하였고, 이에 따라 甲 회사가 3대 친환경 신사업에 진출하기 위하여 사업 제휴 등을 시도하여 왔던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 신주발행은 甲 회사가 기존에 영위하는 비철금속 제련사업의 한계를 극복하고 친환경 신사업을 통하여 중장기적인 성장을 도모하려는 계획하에 乙 외국법인 등과전략적 제휴 관계를 구축하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 甲 회사의 ‘경영상 필요’에 따른 것임이 인정되나, 甲 회사의 정관에서 주주 배정의 예외로서 규정한 ‘외국의 합작법인’은 ‘甲 회사가 출자에 참여하여 외국법에 의하여 설립한 합작법인’을 의미한다고 해석함이 타당한데, 乙 외국법인은 甲 회사가 출자에 참여한 합작법인이 아니어서 甲 회사 정관에서 제3자 배정의 대상으로 정한 ‘외국의 합작법인’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 신주발행은 정관을 중대하게 위반하여 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 무효라고 한 사례이다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 2)제3자 배정 한도의 삭제
3. 제3자배정 한도
염법이 만든 비상장 회사 표준정관에는 '5. 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 벤처투자회사와 투자조합 및 기관투자자에게 신주를 배정하는 경우'라는 식으로 특정되어 있습니다. 제3자 배정 한도를 정해 놓지 않은 것입니다. 이렇게 제3자배정 한도를 정관에 특정해 놓을 경우에는 발행할 때마다 기존에 발행한 항목과 누적된 발행주식수를 계산해 보아야 합니다. 특히 새로 발행하는 주식수가 그 한도를 초과할 경우에는 주주총회를 열어서 그 한도를 늘려 주어야 합니다.
이사회가 제3자 배정 규정에 따라 신주를 배정할 경우 그 한도를 정해 놓지 아니하면 지배주주가 바뀔 위험이 있습니다. 이러한 위험을 생각해 보면 제3자 배정 한도를 둘 필요도 있습니다. 지배주주의 뜻과 다르게 이사회가 제3자배정 규정을 할 위험이 높은 상장회사의 경우에는 반드시 그 한도를 정해 놓을 필요가 있습니다. 그래서 상장회사의 표준정관에는 제3자 배정 한도를 정해 놓았습니다.
비상장회사의 경우 자본금이 10억원 미만이고 이사가 1인 또는 2인일경우에는 주주총회에서 신주발행 결의를 합니다. 이때에는 원칙적으로 대주주의 뜻과 다르게 제3자 배정을 할 수 없습니다. 이사회의 경우에도, 대주주가 대부분 이사회 구성원으로 참여하므로, 대주주의 뜻과 다르게 제3자 배정을 하는 실무 사례는 거의 없습니다. 오히려 기관투자자의 투자가 결정될 경우 정말 신속하게 투자가 이루어 지기 때문에 신속하게 신주를 발행할 수 있도록 정관을 정비해 놓을 필요가 있습니다. 그래서 염법이 만든 비상장회사 표준정관에는 제3자 배정 한도를 삭제해 버렸습니다.
비상장회사가 제3자배정 한도를 두지 않은 것을 이용하여, 이사회가 지배주주의 뜻과 다르게 지배주주를 바꿀 목적으로 신주를 발행할 경우에는 신주발행유지청구를 할 수 있습니다.
제3자배정 한도를 두지 아니하였을 때 해당 조항이 무효인지 여부가 문제입니다. 일부 학자의 경우에는 이러한 주장을 하는 경우도 있지만, 상장회사 뿐만 아니라, 대부분의 비상장 회사는 제3자배정 한도를 정하지 아니하였고, 이때문에 실무계에서 신주발행의 효력 여부가 다투어진 적이 없습니다. 개인적으로는 주주총회의 특별결의를 거쳐 정한이 정관조항이 무효로 될 확률은 거의 없다고 판단합니다.
3) 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우
4. 조합·임직원·개인에게 배정하는 경우
제3자배정 정관을 보면 법인과 개인을 열거한 경우가 많이 있습니다. 그런데 기관투자자자는 조합을 구성하여 투자를 하고 있습니다. 조합은 법인도 아니고 개인도 아닙니다. 그래서 투자조합을 특정해서 열거해 놓았습니다. 임직원을 대상으로 해서 제3자 배정을 하는 경우도 있고, 제3자 중 일부가 임직원인 경우도 있습니다. 임직원이자 주주인 경우도 있을 수 있습니다. 주주일부의 자에게 배정을 하는 것이 문제가 되는 경우가 있어서 아예 제3자 배정을 받을 수 있는 자를 '임직원'으로 특정을 해 놓았습니다. 그러면 임직원이 주주인지 여부와 관계없이 제3자 배정을 받을 수 있습니다. ' 발기인'이나 '개인(주주 중 일부의 자 포함"을 특정해 놓은 것도 마찬가지 입니다.
자주 묻는 질문
제3자배정 한도가 없는 정관은 무효인가요?
일부 학자가 무효를 문제 삼지만, 주주총회 특별결의를 거쳐 정한 정관 조항이 무효가 될 가능성은 거의 없다는 것이 글쓴이의 판단입니다. 실무에서 신주발행의 효력이 다투어진 적도 없습니다.
정관에 제3자배정 한도를 정해 두면 실무에서 무엇을 주의해야 하나요?
한도를 정해 놓으면 그 항목으로는 정해진 범위 내에서만 제3자배정을 할 수 있고, 기존에 해당 항목으로 제3자배정을 한 것도 포함해서 누적적으로 계산을 해야 합니다. 그래서 발행할 때마다 기존에 발행한 항목과 누적된 발행주식수를 계산해 보아야 합니다. 새로 발행하는 주식수가 그 한도를 초과할 경우에는 주주총회를 열어서 그 한도를 늘려 주어야 합니다.
정관에 제3자를 법인과 개인으로만 적어 두면 투자조합은 해당하지 않나요?
그렇습니다. 조합은 법인도 개인도 아니어서 열거에 빠질 수 있습니다. 그래서 표준정관에는 투자조합을 특정해 열거해 둡니다.
리스크 · 제3자배정 한도 누적 — 제3자배정 한도를 정관에 특정해 놓으면 기존에 해당 항목으로 배정한 것도 포함해 누적으로 계산해야 하며, 새로 발행하는 주식수가 한도를 초과할 경우 주주총회를 열어 한도를 늘려 주어야 합니다.
제3자배정 정관을 정비하신다면 배정받을 자의 범위와 한도를 둘지 여부를 함께 정하시기를 권해드립니다.
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