신주발행부존재 확인에 의한 신주발행 경정등기
결론
신주발행에 무효의 원인이 있을 경우에는 발행일로부터 6월 이내에 신주발행 무효소송을 제기할 수 있습니다.
신주발행 무효소송이 원고승소로 확정되면 법원이 촉탁으로 등기를 신청하고, 등기관이 해당 등기를 말소 합니다.
그런데 신주발행 자체가 존재하지 않을 경우 신주발행 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다.
신주발행 부존재확인소송은 제척기간이 없으므로, 발행일로부터 6월이 지난 다음에도 그 소송을 제기 할 수 있습니다.
신주발행 자체가 존재하지 않을 경우 신주발행 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다. 그런데 신주발행 부존재확인소송이 원고승소로 확정되었다 하더라도 법원이 촉탁등기를 할 수 없어서, 신주발행 경정등기는 회사가 신청합니다.
1. 신주발행 무효소송과 부존재확인소송
신주발행에 무효의 원인이 있을 경우에는 발행일로부터 6월 이내에 신주발행 무효소송을 제기할 수 있습니다. 신주발행 무효소송이 원고승소로 확정되면 법원이 촉탁으로 등기를 신청하고, 등기관이 해당 등기를 말소 합니다. 그런데 신주발행 자체가 존재하지 않을 경우 신주발행 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다. 신주발행 부존재확인소송은 제척기간이 없으므로, 발행일로부터 6월이 지난 다음에도 그 소송을 제기 할 수 있습니다.
리스크 · 부존재확인 확정과 촉탁등기 — 신주발행 부존재확인소송이 원고승소로 확정되었다 하더라도 법원이 촉탁등기를 할 수 없습니다.
법원이 등기를 촉탁하기 위해서는 법에 촉탁할 수 있다는 법률조항이 있어야 하는데 신주발행부존재확인소송의 경우 촉탁등리를 할 수 있다는 법률조항이 없기 때문입니다. 그래서 신주발행부존재확인소송에 따른 신주발행 경정등기는 회사가 신청 합니다.
2. 경정등기는 회사가 신청한다
- 염법도 딱 한 번 신주발행부존재 확인소송 판결에 따른 신주발행 경정등기를 신청해 본 경험이 있습니다.
3. 관련 대법원 판례
대법원 1989. 07. 25. 선고 87다카2316 — 주주총회결의부존재확인
집37 (2)민,217;공1989.9.15.(856),1278 …가. 상법 제335조 제2항 단서의 시행전에 주권이 발행되어 그 발행전의 주식양수인 이외의 자에게 교부된 경우 그 주식양도의 효력나. 부존재한 이사회의 신주발행결의와 상법 제429조 의 적용여부(소극) …가. 상법 제335조 제2항 단서의 규정이 시행되기 전에 이미 주권이 발행되어 주권발행전의 주식양수인 이외의 자들에게 주권이 교부된 경우에는 같은 법 부칙 제6조의 규정을 적용하여 주권발행전의 주식양도를 유효하다고 볼 여지가 없다.나. 주주들에게 통지하거나 주주들의 참석없이 주주 아닌 자들이 모여서 개최한 임시주주총회에서 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의와 이사선임결의를 하고, 그와 같이 선임된 이사들이 모인 이사회에서 대표이사 선임 및 신주발행결의 를 하였다면 그 이사회는 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 부존재한 이사회에 지나지 않고 그 이사들에 의하여 선임된 대표이사도 역시 부존재한 이사회에서 선임된 자이어서 그 이사회의 결의에 의한 신주발행은 의결권한이 없는 자들에 의한 부존재한 결의와 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수 밖에 없으므로 회사의 주주는 위 신주발행에 관한 이사회결의에 대하여 상법 제429조 소정의 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 않고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
상법 제429조(신주발행무효의 소)
제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다. <개정 1984.4.10>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제335조(주식의 양도성)
제335조(주식의 양도성)① 주식은 타인에게 양도할 수 있다. 다만, 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 그 발행하는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있다. <개정 2011.4.14>②제1항 단서의 규정에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 아니한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. <신설 1995.12.29>③주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1984.4.10>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
인용
신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기와 관련한 상업등기선례 신주발행부존재확인판결에 기한 경정등기 제정 2019. 3. 6. [상업등기선례 제201903-1호, 시행 ]1. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우 등기 당사자는 그 등기의 말소를 신청할 수 있고(상업등기법 제77조), 등기의 말소를 신청하는 자는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(상업등기규칙 제169조제1항). 이 경우 말소등기를 위한 첨부정보는 법률상 열거되어 있지 않기 때문에 ‘등기된 사항의 무효 또는 부존재를 확인하는 확정판결문’은 무효의 원인을 증명하는 첨부정보가 될 수 있다.2. 확정된 신주발행부존재확인 판결을 무효의 원인을 증명하는 첨부정보로 제공하여 신청한 신주발행의 변경등기에 대한 말소등기 취지의 경정등기 신청은 상업등기법 제77조에 의하여 허용되는 적법한 말소등기신청이며, 상업등기법 제26조제2호의 「사건이 등기할 사항이 아닌 경우」에 해당한다고 보기 어렵다. (2019. 3. 6. 사법등기심의관－849 질의회답
4. 관련 상업등기법·상업등기규칙
상업등기법 제77조(말소등기의 신청)
제77조(말소등기의 신청) 등기 당사자는 등기가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다. 1. 제26조제1호부터 제3호까지에 해당하는 사유가 있는 경우 2. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다)법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131
상업등기법 제26조(신청의 각하)
제26조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우2. 사건이 등기할 사항이 아닌 경우3. 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우4. 신청할 권한이 없는 사람이 신청한 경우5. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 신청인 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 경우6. 신청정보의 제공이 이 법과 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우7. 제25조에 따라 인감을 제출하지 아니하거나 등기신청서 등 인감을 날인하여야 하는 서면에 찍힌 인감이 같은 조에 따라 제출된 인감과 다른 경우8. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우9. 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우10. 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우11. 삭제<2024.9.20>12. 동시에 신청하여야 하는 다른 등기를 동시에 신청하지 아니한 경우13. 사건이 제29조에 따라 등기할 수 없는 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우14. 사건이 법령의 규정에 따라 사용이 금지된 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우15. 상호등기가 말소된 회사가 상호의 등기에 앞서 다른 등기를 신청한 경우16. 사건이 제38조제3항ㆍ제39조제2항 또는 제40조제1항 단서를 위반한 경우17. 등록에 대한 등록면허세 또는 제22조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131
상업등기규칙 제169조(말소등기신청)
제169조(말소등기신청)
① 법 제77조제2호에 해당하는 말소등기를 신청하는 경우에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.
② 등기의 말소 신청에 관하여는 제167조제2항을 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131
참조판례
참조판례
대법원 2008.12.15 선고 2007마1154 — 등기관처분에대한이의
[1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.[2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.[3] 구 비송사건절차법(2007.7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 "사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때"에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.[4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다.따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
자주 묻는 질문
신주발행 무효소송 제기에 기간 제한이 있나요?
있습니다. 무효의 원인이 있는 경우 발행일부터 상법이 정한 기간 안에 제기하셔야 합니다.
그 기간이 지나면 방법이 없나요?
신주발행 자체가 존재하지 않는 경우라면 신주발행 부존재확인소송을 제기하실 수 있습니다. 이 소송은 제척기간이 없어 그 기간이 지난 뒤에도 제기할 수 있습니다.
부존재확인 판결을 받으면 등기가 저절로 정리되나요?
정리되지 않습니다. 무효소송은 원고승소가 확정되면 법원의 촉탁으로 등기관이 말소하지만, 부존재확인소송은 촉탁등기를 할 수 있다는 법률조항이 없어 법원이 촉탁할 수 없습니다.
신주발행 부존재확인 판결을 받으셨다면 등기가 저절로 정리되지 않으므로 경정등기 방법부터 알아보시기를 권해드립니다.
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