제3자배정 유상증자 회사 실무자 check 사항
제3자배정 유상증자는 정관에 제3자배정 규정이 있어야 하고, 회사가 발행할 주식총수 범위 안에서 발행해야 하며, 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적이 필요한 경우에 한하여 인정됩니다.
상환전환우선주 등 종류주식을 발행하려면 정관에 그 내용과 수가 정해져 있어야 하고, 정관에 발행한도가 있다면 누적 계산으로 그 한도를 초과하는지 확인해야 합니다.
특수관계인에게 배정할 때는 증여세와 간주취득세 발생 여부를, 기존 투자계약상 협의·동의 조항이 있는지도 사전에 검토해야 합니다.
주금납입일 2주 전의 공고 또는 통지는 총주주의 동의로 생략할 수 있으며, 등기 후에는 등기사항전부증명서의 발행주식총수와 자본금 증가가 계획과 일치하는지 반드시 확인해야 합니다.
1. 제3자배정인지 여부의 확인
회사가 신주를 발행할 때에는 주주배정, 제3자배정, 공모 세 가지의 방법이 있습니다. 회사가 제3자 배정으로 유상증자를 할 때 회사 담당자는 사전에 어떤 사항을 확인하고, 준비해야 할까요?
전자를 주주배정, 후자를 제3자배정이라 하는데요. 각 절차가 서로 다르기 때문에 주주배정인지 제3자배정인지 여부를 먼저 확인합니다.
주주 일부의 자에게만 신주를 배정할 경우 주주배정의 방식을 신주를 발행할 것인지, 제3자 배정의 방식으로 신주를 발행할 것인지 확인합니다.
주주의 일부의 자에게 신주를 발행할 때에도 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 경우도 있습니다. 예를 들어 기관투자자가 주주인데, 이 기관투자자에게 신주를 발행할 경우 다른 주주의 신주인수권을 인정하지 아니하고, 제3자배정을 할 수도 있습니다.
2. 발행할 주식 총수의 범위
회사의 정관 또는 등기사항전부증명서를 보면 '회사가 발행할 주식의 총수'가 있습니다. 발행기관(주주총회 또는 이사회)은 '회사가 발행할 주식의 총수' 범위 내에서 신주를 발행할 수 있습니다.
예를 들어 보겠습니다. 주식회사 높이나는새는 회사가 '발행할 주식총수'가 100,000주입니다. 이미 발행한 주식총수는 90,000주입니다. 이 회사는 정관을 변경하여 회사가 발행할 주식총수를 늘려 주지 않는 한 신주를10,000주만 발행할 수 있습니다.
3. 정관에 제3자배정 규정이 있는지
주주가 신주인수권을 갖고 있으므로 주주배정에 의해 신주를 발행하는 것이 원칙이지만 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있습니다. 따라서 정관에 제3자 배정에 관한 규정이 없으면 회사는 신주를 발행할 수 없습니다.
상법 제418조 제2항(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
조항 원문
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4. 경영상 목적의 요건
제3자 배정 유상증자는 주주이 신주인수권을 제한하므로, 정관에 그에 관한 규정이 있어야 할 뿐만 아니라 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정 하여 이를 인정합니다. 스타트업이 기관투자자로부터 투자를 받거나, 중견 회사가 제3자로부터 투자를 받을 때, 또는 상장회사가 제3자로부터 투자를 받을 때에는 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 것으로 보고 있습니다. 유상증자등기를 할 때에도 등기관은 이에 해당하는지 여부를 심사하지 않습니다. 다만 경영권 분쟁을 하고 있는 회사가 오로지 분쟁 당사자 일방의 우호지분을 확보하기 위해 제3자 배정에 의한 신주를 발행한다면, 신주발행유지청구 및 신주발행 무효소송의 대상이 될 수 있습니다.
서울중앙지방법원 2025.06.27 선고 2024가합52067 — 신주발행무효의소
5. 상환전환우선주 발행 시 정관 확인
기관투자자가 제3자배정으로 신주를 인수하는 경우 보통주로 인수하는 경우도 있지만 상환전환우선주(RCPS)로 인수하는 경우가 더 많습니다. 회사가 상환전환우선주를 발행할 경우 정관해 해당 상환전환우선주에 대한 내용과 수가 정해져 있어야 합니다. 만약 정관에 그러한 내용과 수를 정해 놓지 않았더면 먼저 주주총회를 열어 정관을 변경(상환전환우선주의 내용과 수를 추가)한 후 상환전환우선주의 발행을 결의합니다.
6. 정관상 제3자배정 발행한도 확인
정관을 확인했더니 제3자배정 규정이 있습니다. 정관에 [6. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우]라 기재되어 있는 경우도 있을 수 있고, [6. 발행주식총수의 100분의 20을 초과하지 아니하는 범위내에서 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합, 임직원, 발기인, 개인(주주 중 일부의 자 포함)에게 신주를 배정하는 경우]와 같이 그 한도를 정해 놓을 수도 있습니다.
제3자 배정 발행한도를 정해 놓은 경우가 문제입니다. 이 한도는 매번 제3자배정 유상증자를 할 때 발행주식총수의 100분의 20을 초과해서 발행하지 말라는 뜻이 아닙니다. 지금까지 해당 조항으로 발행한 신주의 주식수가 발행주식총수의 100분의 20을 초과할 수 없다는 뜻입니다. 즉, 발행한도를 계산할 때 누적적으로 계산합니다. 신주를 발행할 때 정관에서 정한 발행한도를 초과할 경우에는 먼저 주주총회를 열어서이 한도를 늘려 주어야 합니다.
7. 기존 투자자와의 사전 협의
이미 기관투자자의 투자를 받은 회사가 제3자배정의 유상증자를 하려면, 기존 투자를 받을 때 체결한 투자계약에 따라 유상증자를 할 때 사전에 협의나 동의를 받도록 정해 놓은 경우, 기존의 기관투자자와 하전 협의를 진행하거나, 동의를 받아야 합니다.
8. 발행기관에 대한 확인
자본금 10억원 미만인 회사로 이사의 수가 1인 또는 2인일 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결의합니다. 이사의 수가 3인 이상일 경우에는 원칙적으로 이사회에서 신주발행 결의를 합니다. 다만 이사의 수가 3인 이상인 경우에도 정관에 주주총회에서 신주발행 결의를 한다고 정해 놓았을 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결의합니다
9. 투자계약 내용에 대한 확인
회사가 기관투자자에게 제3자 배정을 할 경우에는 기관투자자와 투자계약을 체결합니다. 투자계약을 체결할 경우에는 회사가 수용 가능한 내용인지 등에 대해 사전에 확인을 해야 합니다.
기관투자자가 아닐 경우에 투자계약을 체결하는 경우는 거의 없습니다. 투자계약은 투자자의 권리를 중심으로 계약 내용이 정해 지므로, 회사 입장에서는 투자계약을 체결할 필요가 없을 경우 굳이 먼저 나서서 투자계약을 체결하자 할 필요가 없습니다. 투자계약을 체결하지 않았다 하더라도 상법에 저촉되지 않습니다.
자본금이 10억원 미만인 소기업은 이사를 1인 또는 2인을 둘 수 있으며, 감사를 두지 아니할 수 있습니다. 자본금이 10억원 이상일 경우에는 이사의 수가 3인 이상이어야 하며, 대표이사를 두고, 감사도 1인 이상 있어야 합니다. 유상증자를 한 후 자본금이 10억원 이상이 될 경우에는 미리 또는 동시에 이러한 조건을 충족시켜야 합니다.
10. 증여세 발생 여부 확인
제3자 배정에 따라 신주를 인수하는 신주인수인이 기존 주주와 특수관계인일 때 주주와 신주인수인간에 증여세가 발생할 수 있습니다. 특수관계인일 경우 사전에 증여세가 발생하는지 여부를 검토해 보아야 합니다.
11. 간주취득세 발생 여부 확인
부동산을 가지고 있는 회사가 기존 주주의 특수관계인에게 제3자배정을 하여 신주를 발행할 때에는 간주취득세가 발생할 수 있으므로, 사전에 간주취득세 과세대상인지, 간주취득세가 과세대상일 때 얼마를 납부해야 하는지 등을 확인해야 합니다.
12. 상장회사의 공시 확인
발행회사가 상장회사일 경우에는 신주발행에 따른 공시관계도 확인해 보아야 합니다.
13. 발행기관의 결정사항
발행기관이 결의할 사항에 대해 확인합니다. 발행기관이 결의할 사항을 상법 416조에 정해 놓았습니다. 아래와 같은데, 현물출자나 주주배정과 관련한 사항을 염법이 삭제해 놓았습니다. 이외에 실무상으로는 주금납입장소도 발행기관에서 정하고 있습니다.
14. 공고 또는 통지의 생략
회사가 제3자배정 유상증자를 하는 경우 상법에서 정한 사항을 주금납입일 14일전에 주주에게 공고 또는 통지를 해야 합니다. 다만 대법원 상업등기선례에서는 총주주의 동의로 이를 생략할 수 있는 것으러 정해 놓았습니다. 따라서 사전에 총주주의 동의로 제3자배정 공고 또는 통지를 생략할 수 있는지 여부를 확인해 보아야 합니다. 이를 생략할 때에는 법무사가 작성한 제3자배정 공고 또는 통지 생략동의서에 총주주가 서명 또는 날인(인감 아니어도 됨)하면 되며, 주주의 인감증명서를 첨부할 필요가 없습니다.
15. 제3자배정 일정
16. 주금납입보관증명서 발급
자본금 10억원 이상인 회사가 주금납입을 하거나, 신주를 발행한 결과 자본금이 10억원 이상이 되거나, 투자계약서상에 은행에 주금납입을 하고 주금납입보관증명서를 발급받도록 정해 놓았을 때에는 은행에 주금납입을 합니다. 반드시 주금납입일에 주금납입을 해야 하며, 사전에 거래은행에 연락해서 주금납입에 필요한 서류를 확인하고, 준비를 해 놓아야 합니다.
주금납입을 한 다음날 주주가 되므로 유상증자 등기 여부와 관계없이 주금납입 다음날 인출하여 사용할 수 있습니다.
17. 잔고증명서 발급
회사가 자본금 10억원 미만일경우에는 회사의 보통예금이나 저축예금에 주금을 입금하고 잔고증명서를 발급받습니다. 직접 은행을 방문해서 잔고증명서를 발급받을 수 있고, 인터넷으로 잔고증명서를 발급받을 수 있습니다. 주금납입과 달리 주금납입일 후에도 주금납입일자로 잔고증명을 발급받을 수 있습니다. 잔고는 납입하는 자본금 총액 이상이면 됩니다. 잔고증명을 발급받은 다음 날 해당 주금을 인출하여 사용할 수 있습니다.
18. 잔고증명서 발급 시 주의할 점
위에서 자본금 10억원 미만의 경우 주금납입보관증명서에 갈음하여 신주발행회사의 보통예금이나 저축예금에 잔고증명서를 발급받을 수있다고 설명했습니다. 잔고증명서를 발급받을 때에는 조심할 것이 두 개가 있습니다. 1)잔고증명을 발급받고 나면 당일에는 입출금이 가능하지 않습니다. 특히 급히 출금할 필요가 있을 때에는 미리 다른 통장으로 돈을 이체해 놓아야 합니다.
2)잔고증명을 발급받기 전에 해당 통장에서 일정 금액이 인출되고, 잔고가 납입한 주금보다 적을 경우에는 잔고증명서로 등기를 할 수 없습니다. 이때에는 여러 곤란한 일이 발생하므로 이런 일이 발생되지 않도록 자금계획을 세워 놓으셔야 합니다.