제3자배정 발행 한도에서 기 발행된 주식의 수를 차감하지 아니한다는 새로운 정관기재 방식에 대한 검토의견
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2025. 8. 19.
결론제3자 배정 한도에서 기발행된 주식의 수를 차감하지 아니한다는 정관규정은 상장회사 표준정관의 주석 내용과는 상치되지만 상법 규정 위반으로 무효라고 볼 근거는 없어 유효하다고 판단됩니다.
다만 이사회가 주주의 통제 없이 발행주식총수의 50%까지 신주를 발행할 수 있도록 하는 것은 주주의 지배권을 침해할 소지가 있습니다.
따라서 이러한 방식으로 정관을 변경할 때에는 발행주식총수의 20% 정도로 발행할 수 있는 주식수를 제한할 필요가 있습니다.
주식회사가 유상증자를 할 때 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정하는 것이 원칙입니다. 제3자 배정을 하기 위해서는 정관에 그와 관한 규정이 있어야 하는데, 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 개정 후 한도에서 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정할 수 있는지 검토해 보겠습니다.
1. 제3자 배정과 정관규정
주식회사가 유상증자를 할 때 주주에게 그가 가진 주식수에 따라 신주를 배정(주주배정)을 하는 것이 원칙입니다. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로[상장회사: 특정한 자(이 회사의 주주를 포함한다)/ 비상장 회사: 주주외의 자]에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 제3자 배정을 할 수 있으며, 제3자 배정을 하기 위해서는 정관에 그와 관한 규정이 있어야 합니다. 이를 '제3자 배정에 관한 정관규정'이라 합니다.
제3자 배정에 관한 정관규정 중 상장회사 표준정관은 아래와 같습니다.
2. 상장회사 표준정관의 관련 규정
※ 본항 각호의 어느 하나에서 정한 “발행주식총수의 100분의 ○○”는 실제 신주를 발행하는 시점의 발행주식총수를 기준으로 판단하며, 이 때 발행주식총수는 발행할 신주와 기 발행주식총수를 합산하여 계산함. 또한 각호의 어느 하나에 근거하여 이미 발행된 주식은 다음 발행한도 계산시 한도에서 차감하는 누적적 방식에 의해 계산함. (주석개정 2013.12.27)
※ 본항 제2호의 경우 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해할 소지가 있음. 따라서 한도를 규정하는 경우 발행주식총수의 20%(액면총액은 발행주식총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고함.
아울러 정관에 적법한 근거를 두었다고 하더라도 신주 발행 당시 신주발행의 필요성, 공정성과 함께 적합성, 비례성이 확보되도록 하여야 함. (주석개정 2003.2.4., 2007.12.20., 2013.12.27)
서울중앙지방법원 2025.06.27 선고 2024가합52067 — 신주발행무효의소
비철금속 제련사업을 영위하는 甲 주식회사는 정관에서 제3자 배정 방식의 신주발행이 가능한 경우의 하나로 ‘회사가 경영상 필요로 외국의 합작법인에 신주를 발행하는 경우’를 정하고 있는데, 甲 회사가 미합중국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 乙 외국법인에 제3자 배정 방식의 신주발행을 하자, 甲 회사의 최대주주로 甲 회사 경영진 측과 경영권 분쟁 중인 丙 주식회사가 위 신주발행에 상법 및 정관에서 제3자 배정이 가능한 경우로 정한 ‘경영상 필요’가 인정되지 않을 뿐만 아니라 乙 외국법인은 정관에서 제3자 배정의 대상으로 정한 ‘외국의 합작법인’에 해당하지도 않는다며 신주발행의 무효를 구한 사안이다.상법 제418조 제2항 단서는 ‘신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’ 제3자 배정이 가능하다고 규정하고 있고, 甲 회사 정관은 위 규정의 취지에 따라 ‘경영상 필요’로 외국의 합작법인에 신주발행이 가능하다고 규정하고 있는데, 甲 회사로부터 자문을 의뢰받은 글로벌 전략 컨설팅사가 甲 회사에 3대 친환경 신사업(2차전지 소재 사업, 자원순환 사업, 신재생·그린수소 사업)으로 사업을 확대할 필요가 있다는 전략을 제시하였고, 이에 따라 甲 회사가 3대 친환경 신사업에 진출하기 위하여 사업 제휴 등을 시도하여 왔던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 신주발행은 甲 회사가 기존에 영위하는 비철금속 제련사업의 한계를 극복하고 친환경 신사업을 통하여 중장기적인 성장을 도모하려는 계획하에 乙 외국법인 등과전략적 제휴 관계를 구축하기 위한 목적에서 이루어진 것으로서 甲 회사의 ‘경영상 필요’에 따른 것임이 인정되나, 甲 회사의 정관에서 주주 배정의 예외로서 규정한 ‘외국의 합작법인’은 ‘甲 회사가 출자에 참여하여 외국법에 의하여 설립한 합작법인’을 의미한다고 해석함이 타당한데, 乙 외국법인은 甲 회사가 출자에 참여한 합작법인이 아니어서 甲 회사 정관에서 제3자 배정의 대상으로 정한 ‘외국의 합작법인’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 신주발행은 정관을 중대하게 위반하여 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 무효라고 한 사례이다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 ※ 본항 제2호 및 제3호에서 한도를 설정할 경우 개정전 각호의 사유로 기발행된 주식의 수는 개정후 설정된 한도에서 차감되는 것으로 하여야 하며, 이 경우 기발행된 주식의 수가 개정후 한도를 초과하지 않도록 설정하여야 함. 또한, 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 개정 후 한도에서 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정할 수 있음. (주석신설 2013.12.27)
3. 불특정 다수인 배정 방식
조항 원문
② 제1항 제3호의 방식으로 신주를 배정하는 경우에는 이사회의 결의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 신주를 배정하여야 한다. (개정 2003.2.4., 2007.12.20., 2013.12.27)1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식2. 관계 법령에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 관계 법규에서 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 방식
상장회사 표준정관에 따르면 ' 발행주식총수의 100분의 ○○(또는 액면총액이 ○○원)을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(이 회사의 주주를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식'으로 할 수 있는데, “발행주식총수의 100분의 ○○”는 실제 신주를 발행하는 시점의 발행주식총수를 기준으로 판단하며, 이 때 발행주식총수는 발행할 신주와 기 발행주식총수를 합산하여 계산함. 또한 각호의 어느 하나에 근거하여 이미 발행된 주식은 다음 발행한도 계산시 한도에서 차감하는 누적적 방식에 의해 계산'하여야 하며, 본항 제2호의 경우 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해할 소지가 있음.
따라서 한도를 규정하는 경우 발행주식총수의 20%(액면총액은 발행주식총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고하고 있습니다. '한도를 설정할 경우 개정전 각호의 사유로 기발행된 주식의 수는 개정후 설정된 한도에서 차감되는 것으로 하여야 하며, 이 경우 기발행된 주식의 수가 개정후 한도를 초과하지 않도록 설정하여야 하며 또한, 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 개정 후 한도에서 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정'할 수 있습니다.
4. 발행 한도의 취지
이렇게 이사회가 신주를 발행할 때 한도를 정한 것은 지배주주 등을 변경할 우려가 있어 이를 방지하고, 주주의 지배권을 보호하기 위함 입니다.
5. 000 주식회사의 기존 정관
000주시회사의 기존 정관
조항 원문
제8조【주식의 발행 및 배정】1. 본 회사가 이사회의 결의로 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한다)를 발행하는 경우 다음 각 호의 방식에 의한다. 1) 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식 2) 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의 개선등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(본 회사 주주를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식3) 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(본 회사 주주를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식2. 제1항제3호의 방식으로 신주를 배정하는 경우에는 이사회의 결의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식으로 신주를 배정하여야 한다. 1) 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식 2) 관계 법령에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식3) 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신주를 배정받을 기회를 부여하는 방식 4) 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 관계 법규에서 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 방식3. 제1항 제2호 및 제3호에 따라 신주를 배정하는 경우 상법에서 정하는 사항을 그 납입기일의2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. 다만, 관계 법령에 따라 주요사항보고서를 금융위원회 및 거래소에 공시함으로써 그 통지 및 공고를 갈음할 수 있다.4. 제1항 각 호의 어느 하나의 방식에 의해 신주를 발행할 경우에는 발행할 주식의 종류와 수 및 발행가격 등은 이사회의 결의로 정한다.5. 회사는 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식이 발생하는 경우에 그 처리방법은 발행가액의 적정성등 관련 법령에서 정하는 바에 따라 이사회 결의로 정한다.6. 회사는 신주를 배정하면서 발생하는 단주에 대한 처리방법은 이사회의 결의로 정한다.7. 회사는 제1항 제1호에 따라 신주를 배정하는 경우에는 주주에게 신주인수권증서를 발행하여야 한다.
2) 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위 내에서 신기술의 도입, 재무구조의
2) 관계 법령에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약되지 아니한 주식까지
4) 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련한 수요예측 등 관계
3. 제1항 제2호 및 제3호에 따라 신주를 배정하는 경우 상법에서 정하는 사항을 그
4. 제1항 각 호의 어느 하나의 방식에 의해 신주를 발행할 경우에는 발행할 주식의 종류와 수
5. 회사는 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
6. 변경 후 정관
000주식회사의 변경 후 정관
7. 정관 변경의 필요성
위 정관변경에 대한
1)위와 같이 정관을 변경할 필요성에 대한 이해
상장회사의 경우 업력이 오래된 회사일 수록 여러 번 신주를 발행했습니다. 제3자배정에 관한 정관규정이 수 회에 걸쳐 바뀌고, 제3자 배정에 의해 신주를 발행하면서 그 근거가 되는 정관규정을 명확히 특정하지 아니한 사례도 많아서, 현재의 해당 업무 담당자가 회사가 정관규정에 따라 제3자 배정을 할 때 그 한도가 얼마나 남았는지 계산하는 것이 사실상 어려운 경우도 많이 있습니다. 긴급한 경영상 필요에 의해 신주를 발행해야 하는데, 정관에서 정한 제3자 배정 한도에서 기존에 발행한 주식수를 빼면, 신주를 발행할 주식수의 여력이 턱없이 부족한 경우도 많습니다. 따라서 '8. 상기 1항 2),
3)의 발행한도에서 기발행된 주식의 수는 차감한다. '라 하면 기존에 발행한 주식수를 계산할 필요도 없고, 정관상 제3자배정을 할 수 있는 여력이 어느 정도인지 누가나 분명히 알 수 있습니다. 물론 변경안과 같이 정관에 정할 경우 상장회사 표준정관의 주석의 내용과는 상치되나, 그렇다고 그 정관규정이 무효이거나 상법규정 위반이라고 주장할 근거도 없습니다. 개인적으로는 이러한 정관규정도 유효하다고 판단합니다.
8. 정관 변경 시 발생하는 문제
2)위와 같이 정관을 변경했을 때 발생하는 문제
그럼에도 불구하고 위 사례처럼 이사회가 주주의 통제 없이 [발행주식의 50%]까지 신주를 발행할 수 있는 권한을 부여하는 것은 주주의 지배권을 침해하는 것으로 판단합니다. 따라서 위와 같이 정관을 변경할 때에는 주주의 지배권을 침해하지 않는 범위로 발행할 수 있는 주식수를 제한할 필요가 있고, 염법은 이를 [발행주식 총수의 20%] 정도라고 판단합니다.
그러면 정관에 [발행한도에서 기발행된 주식의 수는 차감하지 아니한다.] 는 규정을 둘 때 그 효력은 어떻게 될까요?
최근 일부 상장회사에 위와 같은 정관규정을 두는 것을 발견했고, 이에 대해 염법의 개인의견은 아래와 같습니다.
위 정관변경에 대한 염춘필 법무사의 견해
리스크 · 한도 초과 기재의 위험 — 제3자 배정의 한도를 규정하더라도 지나치게 높은 비율이나 큰 금액을 기재하는 경우에는 주주의 신주인수권을 침해할 소지가 있으며, 한도를 규정하는 경우 발행주식총수의 20%(액면총액은 발행주식총수의 20%를 금전으로 환산한 액수) 내외로 정할 것을 권고합니다.
자주 묻는 질문
상장회사 표준정관은 발행 한도를 어떻게 계산하도록 하고 있나요?
실제 신주를 발행하는 시점의 발행주식총수를 기준으로 판단하며, 이때 발행주식총수는 발행할 신주와 기 발행주식총수를 합산하여 계산합니다. 또한 각 호의 어느 하나에 근거하여 이미 발행된 주식은 다음 발행한도 계산 시 한도에서 차감하는 누적적 방식에 의해 계산합니다.
정관 한도를 개정할 때 기발행 주식은 어떻게 처리해야 하나요?
개정 전 각 호의 사유로 기발행된 주식의 수는 개정 후 설정된 한도에서 차감되는 것으로 하여야 하며, 기발행된 주식의 수가 개정 후 한도를 초과하지 않도록 설정하여야 합니다. 다만 개정정관의 부칙에 경과조치를 두어 기발행된 주식의 수를 차감하지 않고 새로이 계산하는 것으로 규정할 수 있습니다.
차감하지 않는 방식의 정관 변경이 실무상 필요한 이유는 무엇인가요?
업력이 오래된 상장회사는 여러 번 신주를 발행하면서 정관규정이 수 차례 바뀌고 발행 근거 규정이 명확하지 않아 남은 한도 계산이 어려운 경우가 많기 때문입니다. 차감하지 않는 방식을 두면 기존 발행 주식수를 계산할 필요 없이 정관상 제3자 배정 여력을 누구나 분명히 알 수 있습니다.
제3자배정 한도 조항을 새로 만드실 계획이라면 그 계산 방식이 주주의 지배권 보호 취지에 맞는지부터 검토해 보시기를 권해드립니다.
※ 본문·조문은 원문(국가법령정보센터 원문 기준)에 기반합니다. AI 인용·노출은 보장하지 않으며 법무사 광고규정을 준수합니다.