주주배정 유상증자와 제3자배정 유상증자 절차는 왜 다를까?

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2025. 9. 15.

결론

주주는 여러가지 권리를 가지고 있습니다.

이 권리에 따라 주주는 회사로부터 배당을 받을 수 있습니다.

수익권 만큼 중요한 권리가 있는데 지배권입니다.

주주가 그가 가지고 있는 주식수에 비례하여 회사를 지배할 권리를 가지고 있습니다.

2025년 9월 13일날 수원에 있는 경기중앙지방법무사회에서 수원지부가 주최한 상업등기 관련 강의를 하고 왔습니다.

강의 주제 중에 하나가 신주인권에 대한 실무상 쟁점이었는데, 이를 설명하다 보니 주주배정 유상증자 절차와 제3자배정 유상증자 절차가 왜 다른지에 대해 이야기 하였습니다.

강의 때 설명을 했던 내용을 이곳에 기록으로 남깁니다.

1. 주주의 권리와 신주인수권

주주는 여러가지 권리를 가지고 있습니다. 수익권이 대표적인 권리입니다. 이 권리에 따라 주주는 회사로부터 배당을 받을 수 있습니다. 수익권 만큼 중요한 권리가 있는데 지배권입니다. 주주가 그가 가지고 있는 주식수에 비례하여 회사를 지배할 권리를 가지고 있습니다.

회사가 신주를 발행하면 주주의 지배권에 영향이 있습니다. 그래서 회사는 주주배정을 원칙으로 하고, 긴급한 자금조달 등 상법에서 정한 사유가 있을 때에 주주외의 자에게 신주를 발행할 수 있다는 정관규정이 있을 때 주주외의 자에게 신주를 발행할 수 있습니다. 주주배정을 원칙으로 하고, 제3자 배정을 상법이 정한 조건과 사유가 발생했을 때 한정하여 인정하는 이유는 제3자배정으로 신주를 발행하면 주주의 지배권에 영향을 미치기 때문입니다.

회사가 주주배정 방식으로 신주를 발행하면, 주주는 자기가 가지고 있는 주식수에 비례하여 신주를 인수할 권리를 가지고 있습니다. 다만 회사가 주주배정 신주 발행을 결정했다고 하여 주주가 의무적으로 신주를 인수하고, 그 대금을 납입할 필요는 없습니다.

2. 주주배정 유상증자의 절차

이러한 배경 지식을 가지고 주주배정의 신주발행 절차를 살펴봅니다. 먼저 발행기관이 신주발행에 대한 결정을 합니다. 자본금 10억원 이상인 회사의 경우에는 이사회에서 신주발행 결정을 합니다. 자본금 10억원 미만이 회사로서 이사의 수가 1인 또는 2인인 경우에는 주주총회에서 신주발행 결정을 합니다. 자본금 10억원 미만인 회사라 하더라도 이사의 수가 3인 이상이면 이사회에서 신주발행을 결정하는 것이 원칙입니다. 다만, 이사의수가 3인 이상이라 하더라도 정관에 신주발행을 주주총회의 결의사항으로 정한 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결정합니다.

주주총회에서 주주배정 신주발행 결정을 하면, 신주배정일 14일전에 '신주배정일에 주주명부의 주주로 기재된 자가 신주를 인수할 권한을 갖는다'는신주배정일 공고를 합니다. 왜 이런 공고를 하는지가 중요합니다. 예를 들어 주주가 A가 주주 B에게 가지고 있는 주식을 전부 양도하였으나, B는 아직 명의개서를 하지 아니하였습니다. 이럴 경우 신주인수권은 주주명부에 주주로 기재된 A가 행사합니다. 회사가 신주배정일 공고를 하지 아니하면 주주 B는 회사가 신주를 발행하는지 알 수 없으므로 명의개서를 하지 않은 상태를 유지할 수 있습니다. 그런데 회사가 신주배정일 공고를 하면 B는 자신의 지배권을 유지하기 위해 주주명의를 B로 바꿀 수 있습니다. 이러한 기회를 부여하는 것입니다.

대법원 2025.02.20 선고 2022다282746 — 신주발행무효의소[주주명부상 주주가 자신을 배제시킨 채로 신주발행 절차가 진행되었다고 주장하면서 회사를 상대로 신주발행무효의 소를 제기한 사건]

[1] 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주주권을 행사하기로 약정한 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주에게 주주권을 행사할 수 있게 해야 한다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 한국예탁결제원(이하 ‘예탁결제원’이라 한다)에 예탁된 주식의 경우 명의개서대리인이 작성·비치하는 실질주주명부의 기재가 주주명부의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 실질주주명부상 주주가 주주권 행사의 주체가 된다.따라서 회사가 상법 제418조가 정하는 바에 따라 신주를 발행하는 경우 주주에 대한 통지 내지 공고 절차를 이행하였는지 여부, 신주발행이 주주의 신주인수권을 침해하였는지 여부는 주주명부상 주주를 기준으로 판단해야 하고, 자본시장법에 따라 예탁결제원에 예탁된 주식에 대하여는 주주명부와 동일한 효력을 가지는 실질주주명부상 주주를 기준으로 삼아야 한다. [2] 甲이 乙 주식회사의 대표이사 겸 주주인 丙으로부터 乙 회사 발행 주식을 매수하는 내용의 매매예약을 체결하면서 ‘丙은 甲에게 매매예약의 담보로 매매예정 주식수 상당의 주권을 예치한다.甲은 예치받은 주식에 대한 의결권 등 권리가 매매예약이 완결되기 전까지는 丙에게 있음을 확인한다.’고 약정하였고, 이후 위 매매예약에 따라 丙으로부터 매매예정 주식수 상당의 주식을 이전받아 신주발행 무렵 乙 회사의 명의개서대리인이 작성·비치한 실질주주명부에 주주로 기재되었는데, 乙 회사가 자신이 직접 작성·관리하는 주주명부상 주주인 丙 등에게만 동의를 받아 신주를 발행하자, 甲이 신주인수권을 침해당하였다며 신주발행무효의 소를 제기한 사안에서, 乙 회사가 신주발행 당시 자신이 직접 작성·관리했다고 주장하는 주주명부에 따라 丙 등을 주주로 파악하여 그 사람들로부터 신주발행에 관한 동의를 받았음을 전제로 신주발행 절차를 진행하면서 甲을 포함한 실질주주명부상 주주 대부분에 대한통지 내지 공고 절차를 누락하는 등으로 그들을 신주발행 절차에서 배제시킨 것으로 보이는데도, 甲과 丙 사이에 甲 명의로 된 주식에 관한 권리가 丙에게 귀속된다는 약정이 있다는 이유를 들어 甲의 신주인수권이 침해되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기

신주배정일에 주주로 된 자가 신주를 인수할 권리를 갖지만, 그 권리를 의무적으로 행사할 필요는 없습니다. 따라서 회사는 주금납입 14일 전(실무에서는 청약 및 청약증거금 납입일 14일 전에 최고를 함)에 실권예고부최고를 합니다. 신주를 청약하거나 주금을 납입하지 아니하면 신주인수권을 잃는다는 최고입니다. 청약 및 청약증거금 납입일까지 청약을 하지 아니하거나, 청약증거금을 납입하지 아니한 주주는 실권을 하게됩니다. 그러면 회사는 필요에 따라 실권주 처리 이사회나 주주총회를 하고, 주금납입일에 주금을 납입한 후 그 다음날 등기를 하게 됩니다.

상법 제418조 제2항(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)

제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)①주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. <개정 2001.7.24>②회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다. <신설 2001.7.24>③회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다. <신설 1984.4.10>④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다. <신설 2011.4.14>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723

리스크 · 주금납입일 2주전 공고 — 회사가 제3자배정으로 신주를 발행하려면, 발행기관의 신주발행을 결정하고, 주금납입일 2주전까지 제3자배정공고 또는 통지를 해야 합니다.

총주주의 동의로이 기간을 단축하거나, 공고 또는 통지를 생략할 수 있습니다. 주금납입일에 주금이 납입되면 그 다음날 신주발행등기를 할 수 있습니다.

3. 제3자배정 유상증자의 절차

주주배정과 달리 제3자배정을 할 때에는 주주가 신주인수권을 갖지 않습니다. 따라서 신주인수권을 갖는 주주를 특정하기 위한 신주배정일 공고가 필요하지 않습니다. 그래서 제3자배정의 경우에는 신주배정일 공고를 하지 않습니다. 주주가 신주인수권을 갖기 아니하므로 신주인수권을 갖는 주주가 그 권리를 행사하지 아니하면 신주인수권을 상실한다는 실권예고부최고도 당연히 할 이유가 없습니다.

4. 제3자배정과 주주 보호

제3자에게 신주를 발행하면 기존 주주가 가지는 지배권에 여향을 미치게 됩니다. 이사회에서이 지배권에 영향을 미칠 목적으로 제3자배정 신주발행을 결정할 수 있습니다. 따라서 주주들은 회사가 제3자배정 유상증자를 하는 것과 긴밀한 이해관계를 가지게 됩니다.

리스크 · 제3자배정공고와 주주 보호 — 주주들은 회사가 부당한 목적으로 제3자배정 신주발행을 할 수 있다고 판단할 수 있으므로, 회사는 주금납입 14일 전까지 제3자배정공고나 통지를 해야 합니다.

이 공고를 보거나 통지를 받은 주주가 회사가 부당한 목적으로 제3자배정 신주발행을 결정했다고 판단하면 법원 신주발행유지가처분 등을 행사할 수 있습니다. 이를 보장하기 위해 공고 또는 통지를 하게 됩니다.

상법 418조 2항에 따르면 제3자 배정을 할 수 있는 조건과 목적에 대해 ' 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.'라 정해 놓았습니다.

자주 묻는 질문

제3자배정에서는 신주배정일 공고를 하지 않는 이유가 무엇인가요?

신주인수권을 가진 주주가 없기 때문입니다. 신주배정일 공고는 주주명부로 신주인수권자를 특정하기 위한 절차이고, 실권예고부최고도 그 권리 행사를 전제로 한 것이므로 제3자배정에서는 둘 다 필요하지 않습니다.

주주배정을 결정했다면 주주가 반드시 신주를 인수해야 하나요?

그렇지 않습니다. 신주인수권은 권리일 뿐이므로 청약하지 않으면 실권됩니다. 회사는 실권주 처리를 위한 이사회나 주주총회를 다시 열어 증자를 완결하게 됩니다.

유상증자 방식을 정하시기 전에 정관에 제3자배정 근거 규정이 있는지부터 확인하시기를 권해드립니다.

한길합동법무사사무소(강남역 사무소)서울 강남구 강남대로84길 23, 207호02-552-8373[email protected]법무사 염춘필 권점희 박용일

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