제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부여부(선례 해설 1)

상업등기선례 해설 1 (대법원 검색 키워드 '신주발행' 첫번째 상업등기 선례)

해설 대상 상업등기 선례

상업등기선례 제2-60호 — 제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부여부 · 선례 원문 보기

1. 제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부여부에 대한 해설

회사가 신주를 발행하게 되면 주주가 가지는 지배권에 영향을 줍니다. 따라서 회사가 신주를 발행할 때 주주의 지배권을 보호하기 위해 '주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.'라고 상법에 정해 놓았습니다. 이를 신주인수권 이라 합니다.

예외적으로 '회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정 할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.'라 정해 놓았습니다. 회사가 제3자 배정을 하면 주주는 신주인수권을 갖지 않습니다.

2. 신주인수계약의 성립 시점

신주인수권을 갖는 주주가 청약을 하면, 회사가 청약을 한 주주를 상대로 신주를 배정(승낙)하며, 비로소 회사와 주주간에 신주인수계약이 성립 되고, 신주인수인이 주금납입일에 주금을 납입할 권리와 의무가 발생합니다.

회사가 제3자배정을 결정하면서 신주인수권을 가지는 제3자를 특정하였으므로 이를 청약으로 보고, 특정의 제3자가이 주식을 인수할 때 이를 승낙으로 볼 경우 특정의 제3자가 인수할 때 신주인수계약이 성립 됩니다. 이때 신주인수인인 제3자는 주금납입일에 주금을 납입할 권리와 의무가 발생합니다.

3. 제3자 배정을 할 때에도 실권예고부 최고를 해야하는지 여부

회사는 신주의 인수권을 가진 자에 대하여 그 인수권을 가지는 주식의 종류 및 수와 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지 하여야 합니다. 이를 실권예고부 최고라 하며, 신주인수권을 잃은 주식을 '실권주'라 합니다.

주주가 가지는 중요한 권리중에 하나가 지배권입니다. 주주는 자기가 가지고 있는 주식의 비율에 따라 회사를 지배할 수 있습니다. 회사가 신주를 발행하게 되면 주주가 가지는 지배권에 영향을 줍니다. 따라서 회사가 신주를 발행할 때 주주의 지배권을 보호하기 위해 '주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리 가 있다.'라고 상법에 정해 놓았습니다. 이를 신주인수권 이라 합니다.[ 신주인수권을 '추상적 신주인수권'과 '구체적 신주인수권'으로 구별하고 있으나 추가적인 설명을 생략합니다.]

예외적으로 '회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관 에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정 할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 에 한한다.'라 정해 놓았습니다. 회사가 제3자 배정을 하면 주주는 신주인수권을 갖지 않습니다. 따라서 제한적으로, 그리고 필요한 경우에 한하여 이를 허용하고 있습니다.

나. 신주인수권이 발생하는 경우

회사가 신주를 발행하는 방법은 세가지가 있습니다. 주주배정, 제3자배정, 공모가 그것입니다. 주주배정을 할 때 주주가 신주인수권을 갖는다고 상법에 정해 놓았으므로 주주배정을 할 때 주주가 신주인수권을 갖는지 여부에 대해 다툼이 없습니다. 제3자배정을 할 때에도 배정받은 제3자가 신주인수권을 갖는다는 것이 상법학자들의 견해(통설)입니다. 제3자가 신주인수권을 가는 경우에 대한 상법학자나 주석서의 내용은 아래와 같습니다.

1)임재연 변호사가 발행한 회사법 1권(개정8판/ 박영사) 625쪽

'제3자의 신주인수권은 주주외의 자가 우선적으로 신주를 배정받을 수 있는 권리를 말한다'.

2)이철송 교수 상법강의 (제13판, 박영사) 737쪽

'신주인수권은 주주가 가짐이 원칙이나, 예외적으로 주주 아닌 자에게 신주인수궈을 부여하고 신주를 발행하는 경우도 있다. 이를 흔히 제3자배정이라 한다.

3)정찬형 교수 회사법강의(제4판 박영사) 976쪽

신주인수권이란 회사의 성립 후 신주를 발행하는 경우에 다른 사람에 우선하여 신주를 인수할 수 있는 권리를 말하는데, 이것에는 주주의 신주인수권과 제3자의 신주인권이 있다.

4)주석상법 (정동윤, 손주찬 제4판) 461쪽

제3자의 신주인수권은 주주 이외의 제3자가 신주를 우선하여 배정받을 수있는 권리를 말한다.

신주인수계약의 성립 싯점

가. 주주배정과 신주인수계약의 성립

회사가 주주배정에 의해 신주를 발행할 때에는 신주발행의 결정/ 신주배정일공고/신주배정일/실권예고부최고/(신주인수권증권발행)/ 청약일/배정/ 신주의 배정에 의한 주식인수/납입/신주의 효력발생의 순으로 진행합니다. 신주인수권을 갖는 주주가 청약을 하면, 회사가 청약을 한 주주를 상대로 신주를 배정(승낙)하며, 비로서 회사와 주주간에 신주인수계약이 성립 되고, 신주인수인이 주금납입일에 주금을 납입할 권리와 의무가 발생합니다.

나. 제3자배정과 신주인수계약의 성립

회사가 주주배정에 의해 신주를 발행할 때에는 상법 제416조 3호에서 정한 '신주의 인수방법'에 터잡아 정관의 규정에 따라 제3자배정을 한다는 것과 그에 따라 배정을 받는 제3자와 주식수를 특정합니다. 이러한 방식으로 제3자배정을 한다면, 회사가 제3자배정을 결정하면서 신주인수권을 가지는 제3자를 특정하였으므로 이를 청약으로 보고, 특정의 제3자가 이 주식을 인수할 때 이를 승낙으로 볼 경우 특정의 제3자가 인수할 때 신주인수계약이 성립 됩니다. (먼저 승낙을 하고, 청약을 해도 계약이 성립되므로, 회사가 구체적을 제3자를 특정하여 신주를 배정하는 것을 승낙으로보고, 제3자가 신주를 인수하는 것을 청약으로 본다 하더라도 같은 결과가 도출된다.) 이때 신주인수인인 제3자는 주금납입일에 주금을 납입할 권리와 의무가 발생합니다.

1. 이렇게 하지 않고, 정관에는 제3자배정으로 신주를 발행한다는 것과 신주를 인수할 수 있는 일반적인 제3자를 정한 후, 대표이사 등이 특정한 제3자와 신주인수계약을 체결하는 것도 상상해 볼 수 있으나, 이러한 실무가 전무하고, 대표이사 등이 특정한 제3자를 선택했다 하더라도 이는 '신주의 인수방법'의 하나로 보아 다시 발행기관의 결의를 거쳐한다고 판단합니다. 그러면 조금 전에 설명한 바와 같은 결론에 도달합니다.

가. 실권예고부 최고

나. 주주배정과 실권예고부최고 여부

주주가 신주인수권을 갖는 주주배정의 경우에는 신주인수권자의 청약과 회사가 신주를 배정할 때 신주인수계약이 성립하므로, 신주인수권을 갖는 자에게 상법이 정한 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하는 실권예고부 최고를 해야 합니다.

제3자배정을 할 때 발행기관이 제3자와 주식수를 특정하여 배정(신주인수의 청약으로 봄)할 경우 제3자가 신주에 대한 인수를 승낙 하면 신주인수계약이 성립 하므로 인수를 한 제3자를 대상으로 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 통지하는 실권예고부 최고는 필요하지 않습니다.

4. 제3자배정 신주발행 등기신청시 실권예고부 최고기간 단축동의서 첨부여부에 대한 판단

이와 관련한 상업등기선례에서는 '이사회에서 주주 외의 자에게 신주를 발행하는 결의를 하고 그에 따른 변경등기를 신청하는 경우, 신주발행을 결의한 이사회 결의일과 청약기일 사이의 시간적 간격이 2주간이 되지 아니하여 상법 제419조 제3항의 최고기간을 준수하지 못하는 경우 에도 그에 관한 신주인수권자 전원의 동의서는 첨부할 서면이 아니다. ' 라 하여 회사가 제3자배정으로 신주를 발행할 때에도 실권예고부 최고를 해야 하나, 상업등기법이나 상업등기규칙에서 정한 주식회사 신주발행의 등기첨부 서면(정보)가 아니므로 그 기간을 단축하는 경우에도 신주인수권자 전원의 기간단축에 관한 동의서는 첨부할 서면이 아닌 것으로 결론을 도출하고 있습니다.

그러나 염법은 회사가 제3자 배정으로 신주를 발행할 때 모든 실무처럼 신주를 인수할 제3자 및 그 배정 주식수를 특정하는 경우에는 제3자는 이미 신주를 배정받고 신주인수를 승낙하는 것 이지 주식의 인수를 청약하는 것이 아니므 로, 제3자배정의 경우 실권예고부 최고를 할 필요가 없다고 판단 합니다. 따라서 이와 관련한 서면(정보)를 등기신청서에 첨부할 필요가 없습니다.

후기 : 상업등기 선례에 대한 해설(비판적 검토 포함)을 처음 해 보았습니다. 오전 내내 이론적 검토를 했고, 글을 쓰는데도 상당한 시간이 소요되었습니다. 그럼에도 불구하고 처음해보는 작업으로 청탁받은 원고를 '탈고'하는 기분입니다.

힘찬 응원 부탁드립니다.

상업등기법이나 상업등기규칙에서 정한 주식회사 신주발행의 등기첨부 서면(정보)가 아니므로 그 기간을 단축하는 경우에도 신주인수권자 전원의 기간단축에 관한 동의서는 첨부할 서면이 아닌 것으로 결론을 도출하고 있습니다.

제3자는 이미 신주를 배정받고 신주인수를 승낙하는 것 이지 주식의 인수를 청약하는 것이 아니므로, 제3자배정의 경우 실권예고부 최고를 할 필요가 없다고 판단 합니다. 따라서 이와 관련한 서면(정보)를 등기신청서에 첨부할 필요가 없습니다.