제3자배정 유상증자(신주발행)등기실무

아래 글은 대한법무사협회에서 '유상증자 및 무상증자'강의의 강의안 일부입니다.

1. 제3자배정의 의의

대법원 2019. 04. 03. 선고 2018다289542 — 전환사채및신주발행무효확인 · 판례 원문 보기

신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자에게 신주를 배정하기 위하여 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식을 실무상 제3자 배정이라고 한다.

상장회사의 경우 자본시장법에 제3자에 해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다고 정하여 기존 주주도 제3자에 포함하는 것을 법문에 명확히 해 놓았으나, 비상장회사의 경우 기존 주주를 포함할 것인지 여부가 실무상 쟁점이 일부 되는 경우가 있으나, 거의 대부분의 등기실무는 이를 인정하고 있다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.

가. 상법 제418조 제1항, 제2항 의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항 을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 등 참조).

나. 한편 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 엄격하게 해석하여야 할 것 이나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 그 신주의 발행은 무효 라고 보아야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사정들을 인정하였다.

가. 우선, 이 사건 신주발행 당시 피고에게 기존의 주주를 배제하고 제3자에게 신주를 배정하는 방식으로 신주를 발행할 정도로 피고 정관에서 정한 제3자 배정방식의 신주발행 사유인 급박한 자금조달의 필요성이 있었다고 보이지 않는다. 즉

① 피고는 이 사건 신주발행 3개월 전인 2015. 12. 24. 이 사건 전환사채를 발행하여 32억 원의 현금을 확보한 상태였다.

② 피고에 대한 감사보고서나 재무상태표에 의하더라도 2016. 3.경 피고가 주주의 신주인수권을 제한하면서까지 신주를 발행하여야 할 정도로 심각한 유동성 위기를 겪고 있었다고 보기 어렵다.

③ 한편 ‘자금확보의 필요성’에 대하여 적고 있는 공인회계사 작성의 2016. 3. 10.자 ‘현금흐름 검토에 대한 의견서’는 추상적인 내용을 기재한 것일 뿐만 아니라, 위 의견서에 제3자 배정 유상증자의 경우 신중하게 검토하여야 한다고 밝히고 있음에도 그 작성 바로 다음 날 이 사건 신주발행을 위한 이사회 소집 통지가 이루어진 것으로 보아, 이는 단지 신주발행의 근거를 남기기 위하여 작성된 것이 아닌지 의문이 든다.

④ 이 사건 신주발행 직전 피고에 대한 금융기관의 여신한도가 축소되기는 하였으나, 피고는 국내 거래처에 상당한 규모의 단기 매출채권을 보유하고 있었던 점, 피고는 이 사건 전환사채의 발행으로 32억 원의 현금유동성을 확보하고 있었던 점과 함께 이 사건 신주인수인 회사들에 대한 매출채권의 회수현황에 대하여 전혀 밝히지 않고 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 사정만으로는 피고가 이 사건 신주발행 당시 제3자에게 신주를 발행할 긴급한 필요성이 있었다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 신주인수인 회사들의 인수자금의 조달 경위 또한 극히 의심스럽다. 즉

① 이 사건 신주인수인 회사들의 규모와 신용상태에 비추어 볼 때, 이들 회사가 거액의 신주인수대금을 즉시 납입한다는 것은 이례적으로 보인다.

② 이 사건 신주인수인 회사들의 피고와의 종래 매출거래 규모에 비하여 이 사건 신주발행 무렵 이들 회사들이 피고에게 송금한 돈의 액수가 현저히 적은 것으로 보이는데, 이는 피고가 이들 회사에 대한 매출채권을 제때 회수하지 않는 방식으로 신용을 제공하고, 이들 회사가 피고로부터 공급받은 물품을 판매한 매출채권을 할인하는 방식으로 자금을 조달하여 신주인수대금으로 사용한 것이라는 원고들의 주장을 뒷받침한다.

③ 이 사건 신주인수인 회사들이 납입한 신주인수대금 중 일부가 피고 임원이나 피고 거래처이자 전환사채 인수인들로부터 송금된 돈으로 마련되었고, 같은 액수의 돈이 이 사건 신주발행 이후 같은 날 이들 회사로부터 피고 임원에게 다시 송금된 사정에 비추어 보더라도, 이 사건 신주인수인 회사들이 피고로부터 신용을 제공받아 이 사건 신주를 인수한 것이 아닌지 강한 의심이 든다.

다. 여기에 피고의 대표이사 소외 1은 우호지분을 늘려 경영권을 확보하기 위한 수단으로 이 사건 신주를 발행한 것으로 보인다. 즉

① 소외 2는 피고 주식을 대량으로 매집한 이후 2014년 피고를 상대로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하는 등 이미 소외 1과 경영권 분쟁을 겪은 상태였는데, 이후 원고들은 위와 같이 경영권 분쟁을 야기한 당사자들로부터 주식을 대량으로 매수하였고, 2015. 12. 22. 이와 같은 내용의 주식 대량보유상황보고서(보유비율 14.02%)가 공시됨에 따라 소외 1도 자신의 주식 보유비율(17.60%)에 육박하게 원고들이 장외에서 주식을 매집하였다는 것을 알게 되었다.

② 원고들은 주식 대량보유상황보고서를 공시하면서 경영참가 목적이 없다는 확인서를 작성하여 제출하기는 하였으나, 언제든지 ‘경영참가목적’으로 변경할 수 있었고, 실제로 2016. 4. 1. 주식보유 목적을 ‘경영참가목적’으로 변경하기도 하였다.

③ 원고들은 2016. 3. 4. 피고의 주식을 추가로 취득한 이후 다시 주식 대량보유상황보고서를 제출하였고, 이로써 피고의 최대주주가 소외 1에서 원고들로 변경되었다는 공시가 이루어지자, 피고는 2016. 3. 11. 이 사건 신주발행을 위한 이사회 소집을 통지하고 그로부터 불과 5일 만에 발행대금 20억 원에 이르는 이 사건 신주발행절차를 이사회결의부터, 신주발행 및 신주인수대금의 납입까지 모두 마쳤다.

④ 이와 같이 신속하게 신주발행이 이루어질 수 있었던 것은 소외 1이 그동안 원고들의 주식 매집에 위협을 느끼고 경영권 방어를 위한 대비책으로 신주발행계획을 세워두었다가, 피고의 최대주주가 원고들로 변경되었다는 공시가 이루어지자 그 계획을 곧바로 실행에 옮겼기 때문인 것으로 보인다.

3. 원심이 들고 있는 이러한 사정들을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 신주발행은 재무구조 개선 등 상법 제418조 제2항 과 피고 정관이 정하고 있는 사유가 아니라 피고의 현 경영진의 지배권 확보를 위하여 제3자 배정방식으로 이루어진 것으로서 위 상법 규정과 피고의 정관을 위반하여 원고들을 비롯한 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것이고, 그로 인하여 피고의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들인 원고들의 피고에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 영향을 받게 되어 현저히 불공정하다고도 볼 수 있다는 이유로 이 사건 신주발행이 무효라고 판단한 것은 정당 하다.

거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상법 제418조 제2항 위반의 요건 및 신주발행의 무효원인에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하거나 관련 대법원 판례를 위반하는 등의 잘못이 없다.

2-1 상법(비상장 회사에 적용)

2. 판결 이유의 법리

상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다.

따라서 회사가 위와 같은 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 등 참조).

한편 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 엄격하게 해석하여야 할 것 이나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 그 신주의 발행은 무효 라고 보아야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 등 참조).

1. 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고 하여야 한다.

3. 원심판결과 판단

원심이이 사건 신주발행은 재무구조 개선 등 상법 제418조 제2항과 피고 정관이 정하고 있는 사유가 아니라 피고의 현 경영진의 지배권 확보를 위하여 제3자 배정방식으로 이루어진 것으로서 위 상법 규정과 피고의 정관을 위반하여 원고들을 비롯한 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것이고, 그로 인하여 피고의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들인 원고들의 피고에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 영향을 받게 되어 현저히 불공정하다고도 볼 수 있다는 이유로이 사건 신주발행이 무효라고 판단한 것은 정당 하다.

4. 상법의 관련 규정

5. 정관의 신주인수권 규정

전항의 규정에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자를 정할 수 있다.

1. 이사회의 결의로 일반공모증자방식으로 신주를 발행하는 경우

6. 발행기관의 결정

회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정 한다.

7. 자본시장법의 상장회사 특례

자본금이 10억원 미만이면서 이사의 수가 2인 이하일 경우에는 주주총회에서 신주발행을 결의 한다(상법 383조 4항).

8. 영문 이사회사록 견본

1.신주의 종류와 수: 보통주 000주

2-2 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(상장회사 특례)

제3장의2 주권상장법인에 대한 특례

1.신주의 종류와 수: 보통주식000주

1. 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

제10조【신주인수권】

① 본 회사의 주주는 신주 발행함에 있어서 그가 소유한 주식 수에 비례하여 신주를 배정받을 권리를 가진다. 단, 주주가 신주인주권의 일부 또는 전부를 포기하거나 상실한 경우와 신주발행에 있어서 단주가 발생하는 경우에는 그 처리방법은 이사회의 결의에 의한다.

② 전항의 규정에도 불구하고 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 신주의 배정비율이나 신주를 배정 받을 자를 정할 수 있다.

2. 우리사주조합원에게 신주를 우선 배정하는 경우

3. 주식예탁증서 (DR) 발행에 따라 신주를 발행하는 경우

4. 회사가 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자를 위하여 신주를 우선 발행하는 경우

5. 신기술사업금융지원에 관한 법률에 의한 신기술사업금융회사와 신기술투자조합, 중소기업창업지원법에 의한 중소기업창업투자회사와 중소기업창업투자조합 및 법인세법규정에 의한 기관투자자에게 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위내에서 신주를 배정하는 경우

6. 기술도입을 위하여 그 제휴회사에게 발행주식총수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위내에서 신주를 배정하는 경우

7. 긴급한 자금조달을 위하여 국내외 금융기관 및 기관투자자, 일반법인 기타 국내외 투자자 및 투자조합에게 신주를 배정하는 경우

8. 주권을 신규 상장하거나 협회등록하기 위하여 신주를 모집하거나 인수인에게 인수하게 하는 경우

3-2 발행기관의 결정사항(상법 416조)

4. 신주의 인수방법

제3자배정 영문이사회의사록 견본

There being no further business to be transacted at this Meeting, the Chairman declared the Meeting closed, and IN WITNESS WHEREOF, the Chairman and Directors present have executed these Minutes and hereunto affixed their signatures and seals. Meeting closed at.

Chairman, Representative Director,

주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 신주의 종류와 수, 신주의 발행가액과 납입기일, 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액, 신주의 인수방법, 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.

신주발행(제3자배정) 공고

2020년 7월 일 개최한 ㈜한길의 이사회에서 아래와 같이 제3자배정 방법으로 신주발행 결의를 하였으므로 이에 공고합니다.

2.신주의 발행가액 : 금000원(1주의 금액 금000원)

3.신주의 납입기일 : 2020년 7월 일

4.신주의 인수방법 : 상법 제418조 및 정관 제0조에 따라 기존 주주의 신주인수권을 배 제하고, 신주 전부를 제3자에게 배정한다.

5.기타 : 현물출자 등은 해당사항 없음

2020년 7월 일

제3자배정 통지문 견본

귀하의 건승을 기원합니다.

본 회사는 2020년 7월 일 개최한 ㈜한길의 이사회에서 아래와 같이 제3자배정 방법으로 신주발행 결의를 하였으므로 이에 공고합니다.

2.신주의 발행가액: 금000원(1주의 금액 금000원)

3.신주의 납입기일: 2020년 7월 일

4.신주의 인수방법: 상법 제418조 및 정관 제0조에 따라 기존 주주의 신주인수권을 배 제하고, 신주 전부를 제3자에게 배정한다.

5.기타 현물출자 등은 해당사항 없음

2020년 7월 일

공고 또는 통지의 생략

9. 통지 또는 공고의 생략 선례

제정 2012. 4. 23. [상업등기선례 제2-54호, 시행 ]

공고 및 생략동의서 견본

공고 및 통지생략 동의서

본인은 주식회사 000의 주주로서 이 회사가 2020년 7월 일 이사회 결의로 제3자 배정에 의한 신주를 발행함에 있어 상법 제418조 제4항에 따른 통지 및 공고를 생략하는 것을 아무런 이의없이 동의합니다.

3-4 신주인수 및 청약

신주인수인은 인수된 주식을 인수한다.

10. 실권예고부 최고기간 단축 선례

구주주 배정과 같다.

식회사 한길은 자본금이 1억원이다. 2020년 7월 17일 임시주주총회에서로 새로 발행할 주식수 10,000주, 발행가액 20,000원, 발행방법: 제3자배정(제3자 00 투자조합), 주금납입일 2020년 7월 22일로 하는 신주발행 결의를 하였다. 주금납입일에 신주인수인이 주금을 발행회사 통장으로 전액 납임을 하였으나, 납입일 당일 잔고증명서를 발급하기 전에, 상당금액이 자동이체로 인출되어 당일 잔고는 1억 원이다. 평소 거래하던 법무사에게 어떻게 해야 신주발행등기를 할 수 있는지 문의를 하였다. 법무사는 어떤 Solution을 제공할 수 있을까?

[SOLUTION]

3-6 신주발행등기의 신청

구주주배정과 대체로 같다. 제3자배정에 따른 공고문 또는 통지문을 첨부하거나, 이에 대한 기간단축동의 또는 생략동의서를 추가로 첨부한다.