합병을 할 때 소멸회사가 상환전환우선주(종류주식)을 발행한 경우 어떻게 해야하나요?
결론
주식회사 높이나는새와 주식회사 생각의끝이 합병을 합니다.
높이나는새가 존속회사, 생각의끝이 소멸회사입니다.
생각의 끝은 제1종부터 제5종까지 상환전환우선주를 발행했고 높이나는새는 보통주만 발행했습니다.
합병을 하면 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계합니다.
주식회사 높이나는새와 주식회사 생각의끝이 합병을 합니다. 높이나는새가 존속회사, 생각의끝이 소멸회사인데요. 소멸회사인 생각의끝은 제1종부터 제5종까지 상환전환우선주를 발행했습니다. 소멸회사가 발행한 상환전환우선주를 어떻게 해야 할까요?
주식회사 높이나는새와 주식회사 생각의끝이 합병을 합니다.
높이나는새가 존속회사, 생각의끝이 소멸회사입니다.
생각의 끝은 제1종부터 제5종까지 상환전환우선주를 발행했고 높이나는새는 보통주만 발행했습니다.
합병을 하면 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계합니다.
소멸회사가 발행한 상환전환우선주를 어떻게 해야 할까요?
소멸회사가 발행한 상환전환우선주를 어떻게 해야 할까요?
1. 합병비율에 따른 주식 수 조정과 내용 승계
상법 제435조(종류주주총회)
제435조(종류주주총회)① 회사가 종류주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다. <개정 2011.4.14>②제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다. <개정 1995.12.29>③주주총회에 관한 규정은 의결권없는 종류의 주식에 관한 것을 제외하고 제1항의 총회에 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
1. 소멸회사의 상환전환우선주를 그대로 존속회사의 상환전환우선주로 하는 경우
1) 소멸회사가 발행한 상환전환우선주의 수량을 합병계약서에서 정한 합병비율에 따라 조정합니다.
합병비율이 1:1일 경우에는 주식수가 변하지 아니하고, 합병비율이 1:1을 초과하면 주식수가 늘어나고, 1:1 미만이면 주식수가 감소합니다.2) 소멸회사가 발행한 상환전환우선주이 내용은 소멸회사의 상환전환우선주의 내용을 그대로 가져오는 것이 원칙입니다.
그러나 일부 상환전환우선주의 내용이 달라 질 수 있습니다.
이 때에는 내용의 변경에 따라 손해보는 종류주주가 있을 경우 그 종류주식의 종류주주총회에서 합병을 승인 해 주어야 합니다.
예를 들어 상환전환우선주의 전환주식의 내용이 소멸회사의 매출액에 따라 전환비율을 달리하는 것으로 정했을 경우에 합병을 하면 이러한 전환비율의 조정내용이 더 이상 효력을 발생할 수 없으므로 이와 관련한 조항을 삭제할 수 있습니다.3) 존속회사의 정관에 상환전환우선주의 내용이 없을 경우에도 존속회사가 합병을 통해 소멸회사의 상환전환우선주와 같은 종류의 상환전환우선주를 발행할 수 있는지가 문제가 됩니다. 실무상으로는 합병을 승인하는 주주총회에서 소멸회사가 발행한 상환전환우선주와 같은 종류의 종류주식을 발행할 수 있도록 존속회사의 정관을 변경하거나, 합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재(합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재해 놓으면 합병의 효력이 발생함과 동시에 별도로 주주총회에서 정관변경을 결의하지 아니하여도 존속회사의 정관이 변경됨)해 놓기 때문에 존속회사가 상환전환우선주를 발행하는 것이 문제가 되지 않습니다.그러나 존속회사가 소규모합병(합병계약서를 승인하는 주주총회를 하지 아니하고 주주총회에 갈음하는 이사회에서 합병계약서를 승인함, 소규모합병은 이사회의 승인을 얻기 때문에 존속회사의 정관변경사항을 합병계약서에 기재해 놓아도 그 효력이 발생하지 아니함)을 하거나, 합병계약을 체결하고, 이를 승인하는 과정에서 존속회사의 정관을 변경하지 못하였을 때 어떻게 할 것인가가 문제가 됩니다. 두 가지로 해석이 가능할 텐데요. 먼저, 합병의 효력이 발생하지 아니하는 것으로 보는 것입니다. 왜냐하면 존속회사가 상환전환우선주를 발행하려면 정관에 그 규정이 있어야 하는데, 정관에 상환전환우선주에 관한 내용이 없으므로 존속회사는 상환전환우선주를 발행할 수 없다고 볼 수 있기 때문입니다.따라서 소멸회사의 주주에게 신주를 교부해 줄 수 없으므로이 합병은 무효라고 보는 것도 가능해 보입니다. 두 번째로는 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계하고, 합병계약서에 소멸회사의 주주에게 같은 내용의 상환전환우선주를 발행하여 교부해 주기로 정해 놓았다면, 존속회사의 정관에 상환전환우선주의 내용이 있던 없던, 합병계약에 따라 상환전환우선주를 발행하여 소멸회사의 주주에게 교부해 줄 수 있다고 보는 것입니다. 상환전환우선주는 보통주에 부가되는 주주의 권리를 규정한 것이고, 소멸회사의 입장에서 보면 종류주식의 내용은 소멸회사의 상환전환우선주주의 권리에 관한 사항이고, 합병을 통해 소멸회사의 권리의무를 존속회사가 포괄적으로 승계한 것이므로, 소멸회사의 주주들이 가지는권리도 존속회사가 포괄적으로 승계한 것으로 보아야 하고, 합병계약을 통해 소멸회사의 주주에게 상환전환우선주를 교부해 주는 것은 존속회사가 상환전환우선주를 새로 발행하는 것(신주발행)과 달리 취급해야한다고 주장한다면이 주장도 일리가 있어 보이기 때문입니다.
실무상으로는 합병을 승인하는 주주총회에서 소멸회사가 발행한 상환전환우선주와 같은 종류의 종류주식을 발행할 수 있도록 존속회사의 정관을 변경 하거나, 합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재 (합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재해 놓으면 합병의 효력이 발생함과 동시에 변도로 주주총회에서 정관변경을 결의하지 아니하여도 존속회사의 정관이 변경됨) 해 놓기 때문에 존속회사가 상환전환우선주를 발행하는 것이 문제가 되지 않습니다.
대법원 2006.01.27 선고 2004다44575 — 주주총회결의불발효확인등
[1] 상법 제435조 제1항은 "회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 주식회사가 보통주 이외의 수종의 주식을 발행하고 있는 경우에 보통주를 가진 다수의 주주들이 일방적으로 어느 종류의 주식을 가진 소수주주들에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경할 수 있게 할 경우에 그 종류의 주식을 가진 소수주주들이 부당한 불이익을 받게 되는 결과를 방지하기 위한 것이므로, 여기서의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’라 함에는, 어느 종류의 주주에게 직접적으로 불이익을 가져오는 경우는 물론이고, 외견상형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 나아가 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면이 있으면서 불이익한 면을 수반하는 경우도 이에 해당된다.[2] 어느 종류 주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이라고 할 것이므로, 그와 같은 내용의 정관변경에 관하여 종류주주총회의 결의가 아직 이루어지지 않았다면 그러한 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않는 데에 그칠 뿐이고, 그러한 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체의 효력에는 아무런 하자가 없다.[3] 정관의변경결의의 내용이 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에 해당하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 관계로 회사가 종류주주총회의 개최를 명시적으로 거부하고 있는 경우에, 그 종류의 주주가 회사를 상대로 일반 민사소송상의 확인의 소를 제기함에 있어서는, 정관변경에 필요한 특별요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여 정면으로 그 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족한 것이지, 그 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의 자체가 아직 효력을 발생하지 않고 있는 상태(이른바 불발효 상태)라는 관념을 애써 만들어서 그 주주총회결의가 그러한 ‘불발효 상태’에 있다는 것의 확인을 구할 필요는 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기
2. 보통주나 다른 내용의 주식으로 교부하는 방법
2. 소멸회사의 상환전환우선주에 갈음하여 보통주를 교부하거나, 이미 존속회사가 발행한 상환전환우선주로 교부하는 경우
1) 소멸회사가 상환전환우선주에 갈음하여 보통주를 교부할 수 있습니다.
이 때에는 합병을 하면서 소멸회사의 상환전환우선주가 손해를 보게 되므로 해당 종류주식의 종류주주총회가 필요합니다.
사례의 경우 1종부터 5종의 상환전환우선주 전부에 대해 보통주를 교부해 줄 경우 각 종류주식의 종류주주총외에서 합병을 승인해야 합니다. 2) 소멸회사의 상환전환우선주와 다른 내용의 존속회사의 상환전환우선주를 교부할 수 있습니다.
이 때에도 소멸회사의 종류주주가 손해를 보는 경우에는 손해를 보는 각 종류주식의 종류주주총회가 필요합니다.
3. 합병 전 전환권 행사에 대한 대비
3) 합병 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사해서 보통주로 전환을 하고, 합병 후에는 보통주를 교부받는 경우
합병계약 작성 후, 합병의 효력이 발생하기 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사해서 보통주로 전환할 수 있습니다.
합병계약서에는 합병계약을 승인하는 당시의 보통주와 종류주식의 수 등이 기재되어 있을 가능성이 큰데요.
이와 같은 상황이 예견될 경우에는 합병계약서에 합병계약서 작성후, 합병의 효력이 발생하기 전에 소멸회사의 주주가 전환권을 행사하여 보통주로 전환하는 경우 어떻게 할 것인지를 정해 놓을 필요가 있고, 정해 놓지 않았다 하더라도, 보통주에 준하여 합병에 따라 신주를 교부해 줍니다.
자주 묻는 질문
존속회사 정관에 상환전환우선주의 내용이 없으면 어떻게 하나요?
실무상으로는 합병을 승인하는 주주총회에서 존속회사의 정관을 변경하거나, 합병계약서에 존속회사의 정관변경사항을 기재해 둡니다. 정관을 변경하지 못한 채 합병에 이른 경우에 관하여 본문은 두 가지 해석이 가능하다고 보는데, 정관에 규정이 없으므로 합병의 효력이 발생하지 아니한다고 보는 견해와, 소멸회사 주주의 권리도 포괄승계되므로 정관에 내용이 있든 없든 합병계약에 따라 교부할 수 있다고 보는 견해입니다.
여러 종류의 상환전환우선주가 있으면 종류주주총회는 몇 번 열어야 하나요?
내용의 변경에 따라 손해보는 종류주주가 있을 경우 그 종류주식의 종류주주총회에서 합병을 승인해 주어야 하므로, 손해를 보는 종류마다 결의가 필요합니다.
합병 후에는 의미가 없어지는 우선주 조항은 어떻게 처리하나요?
상환전환우선주의 전환비율을 소멸회사의 매출액에 따라 달리하는 것으로 정했을 경우, 합병을 하면 그 조정내용이 더 이상 효력을 발생할 수 없으므로 이와 관련한 조항을 정리하게 됩니다. 이때에도 손해보는 종류주주가 있으면 종류주주총회의 승인이 필요합니다.
합병을 검토하실 때 소멸회사 종류주주 중 내용 변경으로 손해보는 주주가 있는지부터 확인하시기를 권해드립니다.
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