유상감자 후 자본잠식이 발생하는 경우에도 감자가 가능한지 여부

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 3. 14.

결론

감자를 할 때 가끔 받는 질문들 중의 하나입니다.

따라서 회사가 경영상 판단으로 감자를 할 경우 감자금액을 지급할 충분한 현금을 보유하고 있지 아니할 경우, 감자 대상 주주와 협의하여 회계상 미지급으로 처리한 후, 현금 지급이 가능할 때 현금을 지급하는 방법으로 감자를 진행해도 문제가 되지 않는다고 판단합니다.

감자 등기가 가능한 것과 별론으로, 감자 후 대규모의 자본잠식이 발생할 경우 배임죄 성립 여부가 쟁점이 될 수 있습니다.

상증법상 비상장회사의 주식가치평가액보다 높게 평가하여 유상으로 감자가 이루어 질 경우에 해당될 경우 형법상 배임죄에 해당 할 수 있습니다.

아래는 실무를 하면서 고객으로부터 받은 질의 사항에 대한 회신입니다. 감자를 할 때 가끔 받는 질문들 중의 하나입니다. 아래 의견은 개인적인 겨해로 구체적인 사례별로 검토를 할 필요가 있습니다.

(1) 현재 보유하고 있는 현금보유액이 유상감자금액에 현저히 미달하게 되는 경우에도 유상감자가 가능한지 여부

(2)예상하고 있는 유상감자가 진행될 경우 감자차손으로 인하여 대규모의 완전자본잠식이 발생하게 되는 경우에도 유상감자가 가능한지 여부

2. 현금보유액이 유상감자금액에 현저히 미달하게 되는 경우에도 유상감자가 가능한지 여부에 대한 의견

1. 현금보유액이 유상감자금액에 현저히 미달해도 유상감자를 할 수 있나?

(1)질의내용

A사가 현재 보유하고 있는 현금보유액이 유상감자금액에 현저히 미달하게 되는 경우에도 예정하고 있는 유상감자가 가능한지 여부

1)관련법률(상법)

제6절 자본금의 감소

2)의견

2. 감자차손으로 인하여 대규모의 완전자본잠식이 발생하게 되는 경우에도 유상감자가 가능한지 여부에 대한 의견

상법 제438조(자본금 감소의 결의)

제438조(자본금 감소의 결의)① 자본금의 감소에는 제434조에 따른 결의 가 있어야 한다.② 제1항에도 불구하고 결손의 보전(補塡)을 위한 자본금의 감소는 제368조제1항의 결의에 의한다.③ 자본금의 감소에 관한 의안의 주요내용은 제363조에 따른 통지에 적어야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제439조(자본금 감소의 방법, 절차)

제439조(자본금 감소의 방법, 절차)① 자본금 감소의 결의에서는 그 감소의 방법을 정하여야 한다.② 자본금 감소의 경우에는 제232조를 준용한다. 다만, 결손의 보전을 위하여 자본금을 감소하는 경우에는 그러하지 아니하다.③ 사채권자가 이의를 제기하려면 사채권자집회의 결의가 있어야 한다. 이 경우에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의 제기 기간을 연장할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제440조(주식병합의 절차)

제440조(주식병합의 절차) 주식을 병합할 경우에는 회사는 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제441조(동전)

제441조(동전) 주식의 병합은 전조의 기간이 만료한 때에 그 효력이 생긴다. 그러나 제232조의 규정에 의한 절차가 종료하지 아니한 때에는 그 종료한 때에 효력이 생긴다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제442조(신주권의 교부)

제442조(신주권의 교부) ①주식을 병합하는 경우에 구주권을 회사에 제출할 수 없는 자가 있는 때에는 회사는 그 자의 청구에 의하여 3월 이상의 기간을 정하고 이해관계인에 대하여 그 주권에 대한 이의가 있으면 그 기간 내에 제출할 뜻을 공고하고 그 기간이 경과한 후에 신주권을 청구자에게 교부할 수 있다. ②전항의 공고의 비용은 청구자의 부담으로 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제443조(단주의 처리)

제443조(단주의 처리)①병합에 적당하지 아니한 수의 주식이 있는 때에는 그 병합에 적당하지 아니한 부분에 대하여 발행한 신주를 경매하여 각 주수에 따라 그 대금을 종전의 주주에게 지급하여야 한다. 그러나 거래소의 시세있는 주식은 거래소를 통하여 매각하고, 거래소의 시세없는 주식은 법원의 허가를 받아 경매외의 방법으로 매각할 수 있다.②제442조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제445조(감자무효의 소)

제445조(감자무효의 소) 자본금 감소의 무효는 주주ㆍ이사ㆍ감사ㆍ청산인ㆍ파산관재인 또는 자본금의 감소를 승인하지 아니한 채권자만이 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소(訴)만으로 주장할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제446조(준용규정)

제446조(준용규정) 제186조 내지 제189조ㆍ제190조 본문ㆍ제191조ㆍ제192조 및 제377조의 규정은 제445조의 소에 관하여 이를 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제232조(채권자의 이의)

제232조(채권자의 이의)①회사는 합병의 결의가 있은 날부터 2주내에 회사채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 일정한 기간내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다. 이 경우 그 기간은 1월 이상이어야 한다.②채권자가 제1항의 기간내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 합병을 승인한 것으로 본다.③ 이의를 제출한 채권자가 있는 때 에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

위 상법상 감자와 관련된 조항을 살펴보면, 감자되는 자본금의 한계와 감자대금의 지급방법(예를 들어 반드시 현금으로 지급해야 한다는 등)과 지급기한에 대해 나와 있지 않습니다.

3. 감자되는 자본금의 한계

리스크 · 감자 한계·지급기한 미규정 — 위 상법상 감자와 관련된 조항을 살펴보면, 감자되는 자본금의 한계와 감자대금의 지급방법(예를 들어 반드시 현금으로 지급해야 한다는 등)과 지급기한에 대해 나와 있지 않습니다.

예상하고 있는 유상감자가 진행될 경우 감자차손으로 인하여 대규모의 완전자본잠식이 발생하게 되는 경우에도 유상감자가 가능한지 여부

2)추가의견에 대한 결론

4. 유상감자의 등기

상법상 감자를 통해 주주에게 지급되는 자금의 한도를 정해 놓지 아니하였고, 감자의 과정에 채권자보호절차를 의무적으로 진행하므로, 채권자가 대규모 자본잠식이 발생하는 것을 알고도 채권자이의를 제기하지 않은 경우라면 유상감자의 등기는 가능하나, 감자 등기가 가능한 것과 별론으로, 감자 후 대규모의 자본잠식이 발생할 경우 배임죄 성립 여부가 쟁점이 될 수 있습니다. 다만, 대규모 자본잠식이 발생하더라도, 회사의 채권자에게 이미 충분한 담보가 제공되어서, 채권자를 해할 가능성이 없다고 하면 채권자를 해할 가능성이 없으나, 추가의견과 같이 주식의 가치가 높게 평가되어 대규모 자본잠식이 발생될 경우에는 배임죄 성립 여부가 쟁점이 될 수 있습니다.

대법원은 “유상감자는 회사법에 의해서 보호되는 주주의 투하자본 반환수단으로서 개인의 처분행위와는 명백히 구별될 뿐만 아니라, 유상감자를 통하여 회사재산이 감소한다고 하더라도 동시에 주주의 회사에 대한 지분의 가치 내지 주주에 대한 회사의 투하자본 환급의무도 함께 감소하게 되므로, 이로 인해 주주가 부당한 이익을 얻고 회사가 손해를 입었다는 이유로 배임죄를 인정하기 위해서는, 단순히 회사의 재무구조상의 필요가 없음에도 이를 하였다는 점만으로는 부족하고, 유상소각 되는 주식의 가치를 실질상의 그것보다 높게 평가하여 감자 환급금을 지급하는 등으로 주주에게 부당한 이익을 취득하게 함으로써 결국 회사에도 손해를 입히는 등의 특별한 사정이 인정되어야 한다” 라는 (대법원 2013. 6. 13 선고 2011도524 판결) 대법원 판례가 있습니다.

5. 주주의 투하자본 반환수단

대법원 2013. 6. 13 선고 2011도524 판결) 대법원 판례가 있습니다.

상증법상 비상장회사의 주식가치평가액보다 높게 평가하여 유상으로 감자가 이루어 질 경우에 해당될 경우 형법상 배임죄에 해당 할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

감자 대금을 지급할 현금이 부족해도 유상감자를 할 수 있나요?

가능하다는 견해입니다. 상법은 감자 대금의 지급방법이나 지급기한을 정해 두지 않았으므로, 감자 대상 주주와 협의하여 회계상 미지급으로 처리한 뒤 현금 지급이 가능할 때 지급하는 방법으로도 감자를 진행할 수 있습니다.

감자로 대규모 자본잠식이 생기면 어떤 문제가 있나요?

감자등기 자체는 가능하지만 배임죄 성립 여부가 쟁점이 될 수 있습니다. 채권자보호절차에서 채권자가 자본잠식을 알고도 이의를 제기하지 않았다면 등기는 가능하나, 주식가치를 높게 평가하여 대규모 자본잠식이 발생한 경우에는 형법상 배임죄에 해당할 수 있습니다.

유상감자를 계획하신다면 감자 대금의 지급 방법과 자본잠식 영향을 먼저 검토하시기를 권해드립니다.

한길합동법무사사무소(강남역 사무소)서울 강남구 강남대로84길 23, 207호02-552-8373[email protected]법무사 염춘필 권점희 박용일

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