결손보전목적으로 유상감자를 할 수 있을까?
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2025. 3. 10.
결론사례를 제구성해서 질문을 합니다.
주식회사 높이나는새는 자본금이 10억원입니다.
이 회사는 채무가 5억원이고 현금을 5억원 가지고 있습니다.
주주 김길동이 가지고 있는 주식을 회사에서 매입해 줄 것을 요구하고 있습니다.
훅하고 질문이 들어옵니다. 결손보전목적으로 유상감자를 할 수 있을까요? 할 수 없다면 그 근거는 무엇일까요?
서울남부터미널에서 사무실까지 5킬로미터를 뛰어 왔습니다. 경부고속도로 옆길을 따라 뛰는데 제법 걷거나 뛰는 사람이 많습니다. 사무실에 들어오면 옷을 갈아입습니다.
훅하고 질문이 들어옵니다. '결손보전목적으로 유상감자를 할 수 있나요?' 염법도이 글을 읽는 독자분들에게 물어봅니다. 결손보전목적으로 유상감자를 할 수 있을까요? 할 수 없다면 그 근거는 무엇일까요?
서식
사례를 제구성해서 질문을 합니다. 주식회사 높이나는새는 자본금이 10억원입니다. 2024년도 말에 5억원의 결손금이 있고, 2025년도 3월 초에 정기주주총회를 열어서 이를 확정했습니다. 이 회사는 채무가 5억원이고 현금을 5억원 가지고 있습니다. 주주 김길동이 가지고 있는 주식을 회사에서 매입해 줄 것을 요구하고 있습니다. 배당가능한 이익이 없으므로 자기주식을 취득할 수 없습니다. 주식회사 높이나는새는 결손보전목적으로 주주 김길동의 주식을 유상으로 매입하여 감자를 하기 위해 염법에게 문의합니다. 염법 결손보전목적으로 유상감자를 할 수 있을까?
대법원 2003.05.16 선고 2001다44109 — 채무부존재확인
[1] 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다.[2] 회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다.[3] 주식회사의 자본충실의 원칙상 주식의 인수대금은 그 전액을 현실적으로 납입하여야 하고 그 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못하는 것이므로 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우에, 회사가 처음부터 제3자에 대하여 대여금 채권을 행사하지 아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효이다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 대법원 2021.10.28 선고 2020다208058 — 부당이득금
2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다.따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다. 다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 1. 결손보전 감자의 요건
상법 제438조(자본금 감소의 결의)
제438조(자본금 감소의 결의)① 자본금의 감소에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.② 제1항에도 불구하고 결손의 보전(補塡)을 위한 자본금의 감소는 제368조제1항의 결의에 의한다.③ 자본금의 감소에 관한 의안의 주요내용은 제363조에 따른 통지에 적어야 한다. <개정 2014.5.20>법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제439조(자본금 감소의 방법, 절차)
제439조(자본금 감소의 방법, 절차)① 자본금 감소의 결의에서는 그 감소의 방법을 정하여야 한다.② 자본금 감소의 경우에는 제232조를 준용한다. 다만, 결손의 보전을 위하여 자본금을 감소하는 경우에는 그러하지 아니하다.③ 사채권자가 이의를 제기하려면 사채권자집회의 결의가 있어야 한다. 이 경우에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의 제기 기간을 연장할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
회사가 결손금을 보전하기 위해 감자를 할 경우 주주총회의 보통결의를 이를 정합니다. 그리고 채권자보호절차를 거치지 않습니다. 채권자보호절차를 거치지 않는 이유는 주주들에게 돈이 환급되지 않기 때문입니다.
리스크 · 감자 결의요건 완화 — 일반적인 감자보다 결의요건이 완화되었고, 채권자보호절차를 거치지 않기 때문에 채권자가 감자에 대한 이의를 제출할 수 없습니다.
2. 유상감자와의 구별
그런데 주식회사 높이나는새는 김길동이 가지고 있는 주식 10,000주(액면금 5,000원)을 1주당 2,500원에 매입을 하고, 액면금의 합계액인 5천만원과 매입금액의 합계액이 2천5백만원의 차액 2천5백만원을 가지고 결손금으로 보전할 수 있으므로 사례와 같은경우에도 결손보전목적으로 감자를 할 수 있는 것 아니냐는 뜻으로 염법에게 문의를 한 것 입니다.
얼핏 들어서는 그럴 수도 있게다는 생각을 하게 됩니다. 그러나 그렇지 않습니다. 첫째 매입금액이 액면금과 같거나 클 경우에는 감자차익이 발생하지 않게 되므로 감자를 통해 결손보전 자체를 할 수 없게 됩니다. 둘째 액면금보다 적은 금액으로 주식을 매입하면 일부 감자차익이 발생해서 일부금에 대한 결손보전을 할 수 있으나, 회사의 책임재산(회사 채권자의 채무를 갚을 재산)이 감소하게 되므로 이러한 경우에는 채권자보호절차를 거쳐야 합니다. 결국 채권자보호절차를 거치지 않는 결손금보전을 위한 감자를 할 때에는 유상감자가 가능하지 않습니다.
자주 묻는 질문
그러면 결손인 회사도 채권자보호절차만 거치면 유상감자를 할 수 있습니까?
그렇습니다. 결손인 회사도 일반 감자와 같이 주주총회특별결의로 감자를 결정하고, 채권자보호절차를 거쳐서 채권자가 이의제기를 하지 않을 경우에는 유상감자를 할 수 있습니다.
3. 결손법인의 유상감자
예를 들어 자본금 10억원인 회사가 20년전에 부동산을 10억원에 매입해서 해당 부동산이 시가로 1천억원입니다. 자산재평가를 하지 않았구요. 이 회사가 재무상태표상으로 결손금이 3억원 있다 하더라도, 일반 감자 절차를 거쳐서 유상감자를 할 수있습니다.
인용
결손법인이 유상감자를 할 수 있는지 여부에 대해 염법이 별도의 주제로 글을 썼습니다. 아래를 클릭하면 그 글을 볼 수 있습니다. https://blog.naver.com/chunpil1/223384277072 https://blog.naver.com/chunpil1/223499666727
결손보전 목적으로 감자하실 계획이라면 주주에게 돈이 나가지 않는 구조인지부터 확인해 보시기를 권해드립니다.
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