자기주식취득절차와 주의할 점

1. 주주가 회사에 투자한 자금은 어떻게 회수할 수 있나?

다른 글에서 자본과 채권을 구분하는 방법을 기술한 적이 있습니다. 자본은 투자금이 회사에 영구적으로 귀속하는 것이며, 채권은 투자금이 회사에 일시적으로 귀속하는 것이라 설명을 했습니다.

투자금이 회사에 영구적으로 귀속한다는 뜻은 '투자자(주주)가 회사에 투자금을 돌려 달라고 할 수 없다'는 뜻 을 내포하고 있습니다. 그러면 주식회사에 투자한 주주는 어떻게 투자금을 회수할 수 있을까요?

1) 주식을 제3자에 양도 할 수 있습니다. 가장 대표적인 자금회수 수단입니다. 이를 활성화하기 위해 시장(거래소)을 만들었고, 우리는 이를 증권거래소라 부릅니다. 2)회사가 해산절차를 거쳐 청산을 하면 잔여재산분배 형태로 투자금을 회수할 수 있습니다. 3)회사가 유상감자 를 하면 투자금을 회수할 수 있습니다. 4)상환전환우선주를 가지고 있는 주주라면 상환권을 행사 해서 투자금을 회수할 수 있습니다(보통주를 가지고 있다면 총주주의 동의로 상환주식을 변경한 후 상환권을 행사할 수도 있습니다).

5)회사가 자기주식취득 할 때 참여해서 회사에 보유 주식을 매각할 수 있습니다. 6)상법이 정하는 주식매수청구 사유가 발생할 경우 회사에 주식매수청구권을 행사 할 수 있습니다.

정상적으로 운영되고 있는 회사를 통해 보통주를 가지고 있는 주주가 투자금을 회수하는 방법은 유상감자와 자기주식 취득 두가지가 있습니다. 유상으로 감자를 하면 감자에 참여하는 주주는 해당 주식의 취득가액과 감자로 회사에 매도하는 가액의 차액에 해당하는 금액에 대해 의제배당에 따른 배당소득세를 납부합니다. 회사가 자기주식을 취득할 때 주식을 회사에 양도하면 주주는 주삭양도세를 납부합니다. 양도소득세가 배당소득세보다 세율이 낮으므로 주주의 입장에서 보면 감자보다는 자기주식취득이라는 방법으로 회사에 보유주식을 양도하는 것이 더 좋습니다. 관련 소득세법은 아래와 같습니다.

소득세법 관련조항

회사는 자기주식 취득 절차를 거쳐 취득한 자기주식을 보유할 수도 있으며(현행 상법에서는 이 보유주식의 보유기한을 정해 놓지 않았습니다), 소각할 수도 있습니다. 자기주식 취득 후 취득한 자기주식을 소각을 하게 되면 주주는 배당소득세를 내야합니다. 주의할 지점입니다.

2. 자기주식 취득시 주의할 점

자기주식취득제도는 주식회사에서만 인정되는 제도입니다. 같은 물적회사라도 유한회사에서는 이 제도를 인정하지 않습니다. 왜냐구요? 상법이 그렇게 정해 놓아서 그렇습니다. 자기주식을 취득하면 세무조사가 강화됩니다. 자기주식을 취득한 회사에 대해 원포인드 세무조사(자기주식취득에 한정한 세무조사)를 하거나, 정기적 세무조사에서 반드시 조사하라는 국세청 지침을 본 적이 있습니다. 세무조사를 해서 자기주식취득이 무효라 판정나면 주주에게 지급한 대가는 세무상 부인이 되고, 가지급처리됩니다.

주의할 점을 살펴봅니다.

1)균등한 조건으로 자기주식을 취득합니다.

상법 341조 1항 2호에[비상장 회사는 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것 으로서 대통령령으로 정하는 방법으로 자기주식을 취득해야 한다]고 정해 놓았습니다. 주주평등의 원칙에 따라 주주가 가진 주식수에 따라 균등한 조건으로 취득해야 하며, 이를 위반하면 자기주식취득이 무효가 됩니다.

예를 들어 직원들이 회사의 주식을 가지고 있습니다. 한 직원이 퇴사하면서 가지고 있는 주식을 취득해 달라고 회사에 요청하였고, 회사와 주주는 별도로 퇴사 직원의 주식을 매입하는 계약(자기주식으로 취득하는 계약)을 체결했습니다. 이러한 사정을 다른 직원들에게 설명하고, 상법이 정해 놓은 자기주식취득절차를 진행합니다. 물론 다른 직원들에게는 사정을 설명하고, 이 절차에 참여할 수 없도록 했습니다. 이렇게 해서 퇴직하는 직원의 주식을 취득하면 주주에게 균등한 기회를 부여하지 아니하였으므로 무효입니다. 지급한 돈을 회수해야 하며, 회수할 때 까지는 업무무관 가지급 처리되는 것이지요.

균등한 조건으로 자기주식을 취득한다고 해서 모든 주주의 주식을 같은 비율로 매입해야 하는 것은 아닙니다. 예를 들어 갑,을,병,정이 각각 25%의 주식을 가지고 있고, 회사가 발행주식의 10%를 자기주식으로 취득하기로 결정했을 때, 갑,을,병,정의 주식을 각각 10% 매입해야 한다는 뜻이 아니라는 점입니다. 기회만 균등하게 부여하면 될 뿐, 회사에 주식을 양도할 것인지 여부는 오로지 주주의 개인적 판단 에 따릅니다. 감자의 경우에는 강제감자라는 것이 있어서 주주의 주식을 같은 비율로 감자를 할 수 있지만, 자기주식취득은 강제취득이 인정되지 않습니다.

2)상법이 정해 놓은 절차를 모두 지켜야 합니다.

배당가능한 이익 범위내에서 자기주식취득이 가능합니다. 따라서 배당가능한 이익을 초과해서 자기주식을 취득할 수 없습니다. 상법은 주주에게 양도통지를 하고, 주주가 양도신청을 하는 등의 세부적 절차를 모두 정해 놓았습니다. 이 절차에서 가장 많은 질문 중의 하나가 총주주의 동의로 이 절차를 단축할 수 있는가입니다. 총주주의 동의로도 이 절차를 단축할 수 없습니다. 총주주가 동의한다는 것은 짜고친다는 뜻을 내포하고 있습니다. 즉, 특정 주주의 주식을 매입할 것을 결정해 놓았다는 뜻입니다. 형식적으로 기회를 균등하게 부여한 것으로 보아 자기주식 취득이 무효가 될 수 있습니다.

3)취득가액의 문제

상증법상 비상장회사의 주식가치 평가액으로 자기주식을 취득하는 경우가 대부분입니다. 취득가액이 평가액보다 높을 경우에는 주식주식을 매각하는 주주가, 취득가액이 평가액 보다 낮은 경우에는 남는 주주들에게 증여세 잇슈가 발생할 수 있습니다. 따라서 평가액보다 할증하거나 할인할 경우에는 세무전문가와 증여세 관련 문제를 상의하시고 결정하시길 권해드립니다.

4)수회에 걸쳐 주식을 취득한 경우

같은 회사의 주식을 수회에 걸쳐 취득(예 : 설립 및 수 회에 걸친 유상증자를 통해 특정 회사의 주식을 취득)했을 때, 각각 매입단가가 다를 수 있습니다. 주권이 발행된 회사라면 특정 주권을 자기주식으로 취득할 수 있으므로, 해당 주권의 매입가격을 알 수 있으나, 주권이 발행되지 않은 회사라면 어떤 주식을 취득(주주의 입장에서는 매각)할 지 알 수 없습니다. 먼저 취득한 주식을 먼저 양도하는 것이라 생각할 수 있지만 세법상으로는 그렇지 않습니다. 이때에는 보통 먼저 주권을 발행하고 자식주식 취득 절차에 들어갑니다.

3. 자기주식 취득 관련 상법조항

그러면 자기주식 취득과 관련한 상법조항을 살펴봅니다.

상법시행령 9조 (자기주식 취득 방법의 종류 등) ① 법 제341조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 방법"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.

1. 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법

② 자기주식을 취득한 회사는 지체 없이 취득 내용을 적은 자기주식 취득내역서를 본점에 6개월간 갖추어 두어야 한다. 이 경우 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 자기주식 취득내역서를 열람할 수 있으며, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 서류의 등본이나 사본의 교부를 청구할 수 있다.

상법시행령

배당가능한 이익이란

저기주식 취득가액의 총액은 다음 금액을 초과하지 못함 을 유의하셔야 합니다.

직전 결산기의 대차대조표 상 순자산액

(1. 자본금의 액

2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액

3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액

4. 회계 원칙에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서, 미실현손실과 상계 (相計) 하지 아니한 미실현 이익

자기주식 취득 절차

참고자료 자사주 취득 상법 관련 법률 (비상장 회사)

[ 전문개정 2011.4.14]

상법시행령 9 조 (자기주식 취득 방법의 종류 등) ① 법 제341조제1항제2호에서 " 대통령령으로 정하는 방법 " 이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.

1. 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득하는 방법

2. 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제133조부터 제146조까지의 규정에 따른 공개매수의 방법

② 자기주식을 취득한 회사는 지체 없이 취득 내용을 적은 자기주식 취득내역서를 본점에 6 개월간 갖추어 두어야 한다. 이 경우 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 자기주식 취득내역서를 열람할 수 있으며, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 서류의 등본이나 사본의 교부를 청구할 수 있다.

상법시행령

1. 가. 자기주식 취득의 목적
2. 나. 취득할 주식의 종류 및 수
3. 다. 주식 1 주를 취득하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산 (해당 회사의 주식은 제외한다. 이하 이 조에서 " 금전등 " 이라 한다) 의 내용 및 그 산정 방법
4. 라. 주식 취득의 대가로 교부할 금전등의 총액
5. 마. 20 일 이상 60 일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간 (이하 이 조에서 " 양도신청기간 " 이라 한다)
6. 바. 양도신청기간이 끝나는 날부터 1 개월의 범위에서 양도의 대가로 금전등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득의 조건
7. 2. 회사는 양도신청기간이 시작하는 날의 2 주 전까지 각 주주에게 회사의 재무 현황, 자기주식 보유 현황 및 제 1 호 각 목의 사항을 서면으로 또는 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지할 것. 다만, 회사가 무기명식의 주권을 발행한 경우에는 양도신청기간이 시작하는 날의 3 주 전에 공고하여야 한다.
8. 3. 회사에 주식을 양도하려는 주주는 양도신청기간이 끝나는 날까지 양도하려는 주식의 종류와 수를 적은 서면으로 주식양도를 신청할 것
9. 4. 주주가 제 3 호에 따라 회사에 대하여 주식 양도를 신청한 경우 회사와 그 주주 사이의 주식 취득을 위한 계약 성립의 시기는 양도신청기간이 끝나는 날로 정하고, 주주가 신청한 주식의 총수가 제 1 호나목의 취득할 주식의 총수를 초과하는 경우 계약 성립의 범위는 취득할 주식의 총수를 신청한 주식의 총수로 나눈 수에 제 3 호에 따라 주주가 신청한 주식의 수를 곱한 수 (이 경우 끝수는 버린다) 로 정할 것

[ 전문개정 2011.4.14]

[ 전문개정 2011.4.14]

[ 전문개정 2011.4.14]

[ 본조신설 1984.4.10]

[ 본조신설 1995.12.29]

[ 전문개정 2011.4.14]

차입금으로 자기주식취득하는 것을 허용한다는련 대법원 판례

대법원 2021.07.29 선고 2017두63337 — 법인세부과처분취소 · 판례 원문 보기

대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결

[법인세부과처분취소][공2021하,1644]

【판시사항】

상법 제341조 제1항 단서의 의미 및 주식회사가 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 상법 제341조 제1항 단서에 따라 허용되지 않는지 여부 (소극)

【판결요지】

배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식을 취득하는 경우 당기의 순자산이 그 취득가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식을 취득하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식을 취득하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

【참조조문】

상법 제341조 제1항, 제462조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 삼양화학공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박종백 외 2인)

【피고, 피상고인】 서초세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2017. 8. 30. 선고 2017누35631 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

가. 원고는 소외 1, 그 아들인 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 그들이 지분 전부를 소유하고 있는 주식회사 제오빌더, 원고의 자회사인 주식회사 삼양컴텍이 주주인 비상장회사로, 2012. 10. 23. 임시주주총회 및 이사회 결의로 자기주식 을 취득 하기로 하고 주주들에게 자기주식 취득 의 통지를 하였다.

나. 원고는 2012. 11. 27. 소외 1로부터 자기주식 10만 주를 11억 원에 양수하였는데, 그 대금은 신용대출을 받아 지급하였다(이하 ‘이 사건 거래’라고 한다).

다. 피고는 ‘원고가 주주들에게 자기주식 취득 의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였고, 차입금으로 자기주식 을 취득 하였다.’는 등의 이유로 이 사건 거래가 상법 및 그 시행령을 위반하여 무효라는 전제하에, 원고가 소외 1로부터 회수하지 않은 주식양도대금이 업무무관 가지급금에 해당한다고 보고, 2016. 4. 1. 원고에게 2012 내지 2014 사업연도 법인세의 과세표준과 세액을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 상고이유 제1점에 관하여

가. 상법 제341조 제1항 제2호 는 ‘회사는 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득 하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따른 상법 시행령 제9조 제1항 제1호 는 “ 법 제341조 제1항 제2호 에서 ‘대통령령으로 정하는 방법’이란 회사가 모든 주주에게 자기주식 취득 의 통지 또는 공고를 하여 주식을 취득 하는 방법을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 상법 시행령 제10조 제1호 는 회사가 위와 같은 방법으로 자기주식 을 취득 하려는 경우에는 이사회의 결의로 ‘ 자기주식 취득 의 목적’[ (가)목 ], ‘ 취득 할 주식의 종류 및 수’[ (나)목 ], ‘주식

1주를 취득 하는 대가로 교부할 금전이나 그 밖의 재산의 내용 및 그 산정 방법’[ (다)목 ], ‘주식 취득 의 대가로 교부할 금전 등의 총액’[ (라)목 ], ‘20일 이상 60일 내의 범위에서 주식양도를 신청할 수 있는 기간’[ (마)목 ], ‘양도신청기간이 끝나는 날부터 1개월의 범위에서 양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기와 그 밖에 주식 취득 의 조건’[ (바)목 ]을 정하도록 규정하고, 제2호 는 회사가 일정 기한까지 각 주주에게 ‘ 제1호 각 목의 사항’ 등을 서면이나 전자문서로 통지하도록 규정하고 있다.

나. 원심은 원고가 주주들에게 자기주식 취득 의 통지를 하면서 ‘ 자기주식 취득 의 목적’, ‘주식 1주를 취득 하는 대가로 교부할 금전의 산정 방법’, ‘양도의 대가로 금전 등을 교부하는 시기’를 누락하였고, 원고가 소외 1로부터만 주식을 양수한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 원고가 처음부터 소외 1이 보유하고 있던 주식만을 취득 하려 한 것으로 볼 수 있으므로, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제10조 제1호, 제2호 를 위반하여 무효라고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

1) 상법 제341조 제1항 제2호, 상법 시행령 제9조 제1항 제1호, 제10조 제1호, 제2호 에서 회사가 일정한 방법과 절차에 따라 자기주식 을 취득 하도록 정한 취지는 주주들에게 공평한 주식양도의 기회를 보장하려는 데에 있다.

2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이사회에서 상법 시행령 제10조 제1호 각 목이 정한 사항을 결의한 다음 모든 주주들에게 자기주식 취득 의 통지를 하였으나 그 통지서에 ‘ 자기주식 취득 의 목적’ 등이 누락된 사실을 알 수 있다. 그런데 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 이사회에서 결의한 자기주식 취득 의 목적은 과다한 이익잉여금 적립으로 인한 재무적 낭비를 제거하고 주식가치를 제고하기 위한 것인 점, 주식 1주를 취득 하는 대가로 교부할 금전은「상속세 및 증여세법」이 정한 비상장주식의 평가방법에 기초하여 산정된 점, 원고는 자기주식 취득 의 통지를 하면서 양도신청기간을 명시하였고 실제로 원고가 소외 1에게 주식양도대금을 지급한 날은

양도신청기간 다음 날이었던 점에다가 주주들의 관계, 주주들이 이 사건 거래를 전후하여 이의를 제기한 것으로 보이지도 않는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 자기주식 취득 의 통지를 하면서 이사회에서 결의한 사항의 일부를 누락하였다는 이유만으로 주주들의 공평한 주식양도의 기회가 침해되었다고 보기 어렵다.

또한 원고가 모든 주주들에게 자기주식 취득 의 통지를 한 점 등에 비추어 보면, 원심이 든 사정만으로 원고가 처음부터 소외 1이 보유하고 있던 주식만을 취득 하려고 하였다고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 거래를 무효로 볼 수 없다.

라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득 의 절차, 주주평등원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 상고이유 제2점에 관하여

가. 상법 제341조 제1항 은 본문에서 회사는 일정한 방법으로 자기의 주식을 취득 할 수 있다고 규정하면서 단서에서 “다만 그 취득 가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각호의 금액을 뺀 금액(이하 ‘배당가능이익’이라고 한다)을 초과하지 못한다.”라고 규정하고, 상법 제462조 제1항 은 각호에서 ‘자본금의 액’(제1호), ‘그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액’(제2호), ‘그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액’(제3호), ‘대통령령으로 정하는 미실현이익’(제4호)을 규정하고 있다.

나. 원심은 상법 제341조 제1항 단서는 배당가능이익을 재원으로 자기주식 을 취득 하여야 한다는 것을 의미하는데 차입금에 의한 자기주식 취득 은 배당가능이익을 재원으로 한 것이 아니라는 전제하에, 원고가 차입금으로 자기주식 을 취득 한 이상, 이 사건 거래는 상법 제341조 제1항 단서를 위반하여 무효라고 판단하였다.

다. 그런데 배당가능이익은 채권자의 책임재산과 회사의 존립을 위한 재산적 기초를 확보하기 위하여 직전 결산기상의 순자산액에서 자본금의 액, 법정준비금 등을 공제한 나머지로서 회사가 당기에 배당할 수 있는 한도를 의미하는 것이지 회사가 보유하고 있는 특정한 현금을 의미하는 것이 아니다. 또한 회사가 자기주식 을 취득 하는 경우 당기의 순자산이 그 취득 가액의 총액만큼 감소하는 결과 배당가능이익도 같은 금액만큼 감소하게 되는데, 이는 회사가 자금을 차입하여 자기주식 을 취득 하더라도 마찬가지이다. 따라서 상법 제341조 제1항 단서는 자기주식 취득 가액의 총액이 배당가능이익을 초과하여서는 안 된다는 것을 의미할 뿐 차입금으로 자기주식 을 취득 하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하지는 않는다.

라. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 자기주식 취득 의 한도인 배당가능이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 이기택(주심) 박정화 노태악

(출처: 대법원 2021. 7. 29. 선고 2017두63337 판결 [법인세부과처분취소] > 종합법률정보 판례)

특정 주주와의 사이에 특정금액으로 주식을 매수하기로 약정한 후 해당 주주의 주식을 자기주식으로 취득하는 것을 허용하지 아니한다는 대법원 판례

대법원 2021.10.28 선고 2020다208058 — 부당이득금 · 판례 원문 보기

대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결

[부당이득금][공2021하,2261]

【판시사항】

회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함 으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우, 상법 제341조의2 제4호 가 적용되는지 여부(소극) / 이 경우 상법 제341조 에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용되는지 여부(적극) 및 위 규정에서 정한 요건과 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정의 효력(무효)

【판결요지】

2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조 에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2 에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호 에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다.

따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호 에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호 가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조 에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다.

다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다.

【참조조문】

상법 제341조, 제341조의2, 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항, 민법 제105조

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 제이티넷 (소송대리인 법무법인 유로 담당변호사 김화철 외 5인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이승한 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2020. 1. 8. 선고 2019나2017100 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 관련 민사사건에서 확정된 화해권고결정을 통해 이 사건 임원퇴직합의 중 퇴직위로금 부분만 취소되었다고 인정하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일부 취소의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 원심의 판단

원심은, 원고 회사와 피고 사이에 피고가 보유한 주식을 특정가격으로 원고 회사가 매수하거나 원고 회사가 지정하는 제3자로 하여금 매수하게 하는 내용의 이 사건 임원퇴직합의 제1항의 약정을 한 사실, 이에 따라 원고 회사가 직접 2017. 2.경 피고와 사이에 이 사건 주식매매계약을 체결하고 매매대금을 지급한 사실 등을 인정한 후, 이 사건 주식매매계약은 상법 제341조 의 자기주식취득금지 규정을 위반하여 무효이므로 피고가 매매대금을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 판단하면서, 다만 원고가 이 사건 소를 통해 이 사건 임원퇴직합의 제1항의 약정에서 정한 제3자로 하여금 매수하게 할 의무 역시 이행하지 않을 의사를 명백하게 표시하였으므로 그 채무불이행에 기한 손해배상책임이 있다고 보아 이를 전제로 한 피고의 상계항변을 받아들였다.

나. 관련 법리

1) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고만 한다) 제341조, 제341조의2 등은 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하였다. 대법원은 구 상법 제341조, 제341조의2 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에는 회사가 자기주식을 취득하는 것은 허용되지 않고 당연히 무효라고 보았다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 등 참조).

2) 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 개정 상법은 종래 자기주식 취득을 엄격히 불허하였던 것에서 이를 완화하여, 제341조 에서 회사가 배당가능이익의 한도 내에서 거래소에서 취득하는 방법 등으로 자기의 명의와 계산으로 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하고, 제341조의2 에서는 각호에서 규정한 특정한 목적이 있는 경우에는 구 상법과 마찬가지로 배당가능이익이나 취득 방법 등의 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있도록 허용하면서, 제4호 에서 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우를 들고 있다.

따라서 개정 상법 제360조의5 제1항, 제374조의2 제1항, 제522조의3 제1항 등에 따라 주주가 주식매수청구권을 행사하는 경우에는 개정 상법 제341조의2 제4호 에 따라 회사가 제한 없이 자기주식을 취득할 수 있으나, 회사가 특정 주주와 사이에 특정한 금액으로 주식을 매수하기로 약정함으로써 사실상 매수청구를 할 수 있는 권리를 부여하여 주주가 그 권리를 행사하는 경우는 개정 상법 제341조의2 제4호 가 적용되지 않으므로, 개정 상법 제341조 에서 정한 요건하에서만 회사의 자기주식취득이 허용된다.

3) 다만 이와 같이 개정 상법이 자기주식취득 요건을 완화하였다고 하더라도 여전히 법이 정한 경우에만 자기주식취득이 허용된다는 원칙에는 변함이 없고 따라서 위 규정에서 정한 요건 및 절차에 의하지 않은 자기주식취득 약정은 효력이 없다.

다. 판단

위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 임원퇴직합의 제1항 중 원고 회사가 직접 주식을 매수하기로 약정한 부분 및 이에 따라 체결된 이 사건 주식매매계약은 원고 회사가 특정한 주주에게 특정한 금액으로 주식매수를 요구할 수 있는 권리를 부여한 것으로 개정 상법 제341조 에서 정한 요건을 갖추지 못한 자기주식취득 약정이어서 무효이다. 원심은 개정 상법하의 요건이 아닌 구 상법하의 요건을 전제로 하여 그 효력에 대해 판단한 잘못이 있는 것으로 보이나, 이 사건 매매계약 등이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 한편 이 사건 임원퇴직합의 제1항 중 원고가 제3자로 하여금 피고의 주식을 매수하기로 약정한 부분에 대해 원고가 그 효력을 다투지 않는 이 사건에 있어서,

원고의 채무불이행책임 및 그에 기한 손해배상청구권을 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 손해배상액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조재연 민유숙(주심)

(출처: 대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다208058 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

배 우자 증여를 통한 주식 소각 거래를 증여자의 의제배당으로 본 처분은 위법함[수원고등법원 판례]

요지

보유중인 주식을 배우자에게 증여한 후 배우자가 법인에 양도 및 그 주식을 소각하였을 경우독립한 경제적 실질이 존재하는 것으로 보아야 하며 이에, 해당 거래를 가장행위로 간주증여자에게 수익이 귀속되는 것으로 보아 종, 합소득세를 부과한 처분은 위법함

4. 공개매수 방법의 근거

공개매수 방법(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조) — 본문이 인용한 상법 시행령 제9조는 자기주식 취득 방법의 하나로 공개매수를 들고 있습니다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제133조는 공개매수를 불특정 다수인에 대하여 의결권 있는 주식 등의 매수의 청약을 하거나 매도의 청약을 권유하고 증권시장 밖에서 그 주식 등을 매수하는 것으로 정의합니다(제1항). 거래소 시세가 없는 비상장회사는 모든 주주에게 자기주식 취득의 통지 또는 공고를 하는 방법(시행령 제9조 제1호)을 쓰게 됩니다.