합병절차 및 등기실무에서 발생하는 제문제에 대한 소고

서울중앙지방법무사가 발간했던 월간지 [법무사 저널]에 기고했던 글입니다. 글을 쓴 후 채무초과회사에 대해서는 대법원 등기선례가 변경되었습니다. 이를 반영하여 글을 수정했고, 개정 상법을 반영해서 현재에도 유효한 글입니다.

(1) 합병의 의의

합병이라 함은 ｢2개 이상의 회사가 상법의 특별규정에 의하여 청산절차를 거치지 않고 합쳐짐으로써, 1개 이상의 회사의 소멸과 권리의무의 포괄적 이전을 생기게 하는 회사법상의 법률요건｣이다. 합병은 상법상의 회사간에서만 이루어지며, 상법상의 회사는 다른 종류의 회사와도 합병할 수 있으나(상 174조 1항), 인적 회사(합명회사․합자회사)와 물적 회사(유한회사․주식회사)가 합병하는 경우에는 존속회사 또는 신설회사는 물적 회사이어야 하고(상 174조 2항), 해산후의 회사도 존립중인 회사를 존속회사로 하는 경우에는 합병할 수 있다(상 174조 3항).

(2) 합병의 종류

합병의 종류에는 흡수합병, 신설합병 및 분할합병이 있다. 합병으로 인하여 1회사가 존속하고 다른 회사가 소멸하는 것을 흡수합병이라 한다. 합병당사회사 전부가 소멸하고 새로운 회사를 설립하는 것을 신설합병이라 한다. 회사는 분할에 의하여 1개 또는 수개의 존립중의 회사와 합병할 수 있으며, 분할에 의하여 1개 또는 수개의 회사를 설립함과 동시에 분할합병할 수 있다(530조의2).

1. 합병을 신속하게 이루기 위하여 흡수합병의 경우 법률이 정한 조건에 따라 간이합병, 소규모합병을 할 수 있다.

(3) 합병의 효과

1. 서　론

합병후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립된 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 포괄승계한다(상 530조 2항, 235조).

(4) 합병의 효력발생시기

회사의 합병은 합병후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사가 그 본점소재지에서 합병의 등기를 함으로써 그 효력이 생긴다. 합병등기는 합병의 효력발생요건이며, 창설적 효력이 있다.

(5) 주식회사와 유한회사의 합병

주식회사와 유한회사가 합병하여 존속회사 또는 신설회사를 주식회사로 하는 경우에는 법원의 인가를 요하며(상 600조 1항), 사채의 상환을 완료하지 아니한 주식회사와 합병하여 존속회사 또는 신설회사를 유한회사로 하지 못한다(상 600조 2항).

2. 관련 상법 규정

1. ()는 필자가 추가한 것입니다.

2. 근거가 되는 조문

3. 합병계약서

4. 간이합병

5. 채권자보호절차

6. 합병무효의 소

7. 흡수합병의 절차와 등기

주식회사의 합병에 있어서는 합병계약서를 작성하여야 하는 바(상 522조 1항), 흡수합병계약서의 법정기재사항은 다음과 같다(상 522).

8. 합병신주로 해산회사의 주주에게 배정하는 것이 가능한지 여부

1)흡수합병 절차 요약도(주주명부폐쇄가 있는 경우)

법률, 회계, 조세문제 검토

이사회 승인 후 당사회사 대표이사가 합병계약 체결

명부확정 기준일 2 주 전 공고

(소규모회사이면서 주주변동이 없을 경우 생략가능함)

주주명부확정 기준일 D-16

주총을 위한 권리주주 확정일

(소규모회사이면서 주주변동이 없을 경우 생략가능함)

합병 주주총회 소집공고 및 통지 D-15

주총 소집통지일 ~ 주총 전일

합병승인 주총 개최 D

채권자이의 및 구주권제출 공고 D+1

공고기간 1 월 이상

구주권 제출기간 만료 합병기일 합병보고총회 합병등기 D+33

합병기일은 실질적인 합병일

2) 합병계약서의 작성

[소멸회사의 주주에게 교부할 신주를 발행하기에 발행예정주식총수가 부족한 때에는 이를 증가경하여야 하므로 이를 기재사항으로 한 것이다.]

[이것을 ｢합병기일｣이라고 한다. 합병의 효력은 등기에 의하여 발생하므로 합병의 효력발생일과는 관계가 없다]

[이상의 법정기재사항 외에 소멸회사의 해산비용․대차대조표작성 등에 관한 임의적인 기재사항을 기재할 수 있을 것이다.]

3) 합병계약서 등의 공시

주식회사의 이사는 합병결의를 하기 위한 주주총회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다(상 522조의2).

② 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 발행하는 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

③ 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서

주주 및 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 그 열람을 청구할 수 있고, 비용을 지급하여 등본이나 초본의 교부를 청구할 수 있다(상 522조의2).

4) 합병계약서의 승인

주식회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 특별결의에 의한 승인을 얻어야 한다(상 522조 1항, 3항).

간이합병의 경우에 상법 527조의2 제1항이 규정한 조건하에서 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다.

소규모합병의 경우에 합병후 존속하는 회사가 합병으로 인하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 100분의 10을를 초과하지 아니하는 때에는 그 존속하는 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다(상 527조의3 1항 전문). 다만, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 경우에 그 금액이 존속하는 회사의 최종 대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 100분의 5를 초과하는 때에는 그러하지 아니하다.

5) 합병반대주주의 주식매수청구

합병계약서의 주주총회의 승인에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일로부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다(상 522조의3 1항).

간이합병의 경우 공고 또는 통지를 한 날로부터 2주내에 회사에 대하여 서면으로 합병에 대한 반대의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다(상 522조의3 2항).

6) 채권자보호절차의 이행

합병계약서에 대한 주주총회의 승인결의가 있는 날부터 2주내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 한다(상 527조의5 1항). 단, 간이합병과 소규모합병의 경우에는 이사회의 승인결의를 주주총회의 승인결의로 본다(상 527조의5 2항).

채권자가 이러한 기간내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 합병을 승인한 것으로 본다(상 527조의5 3항, 232조 2항). 이의를 제출한 채권자가 있는 때에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다(상 527조의5 3항, 232조 3항).

합병후 소멸하는 회사의 재무제표상 채무가 없다는 이유만으로는 그 절차를 생략하거나 보다 간이한 방법으로 채권자의 보호절차를 밟을 수 없다(1991. 8. 1. 등기 제1617호 회답).

7) 주권제출공고

소멸회사의 1주에 대하여 존속회사의 주식 1주를 부여하는 1대1의 합병이 경우 외에는 소멸회사의 주식에 관하여 합병 또는 분할을 하여야 하므로, 1월 이상의 기간을 정하여 그 뜻과 그 기간내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 각별로 그 통지를 하여야 한다(상 440). 즉 소멸회사의 1주에 대하여 존속회사의 주식 수주를 부여하거나, 소멸회사의 수주에 대하여 존속회의의 주식 1주를 부여하는 경우에 주권제출공고를 하여야 하는 것이다. 소멸회사의 주식 1주에 대하여 존속회사의 주식 1주를 부여하는 경우에는 주권제출의 공고가 필요 없다.

이 공고는 소멸회사의 정관 소정의 공고방법에 의하여야 한다. 합병에 적당하지 아니한 단주가 발생하면 이는 상법에서 규정하고 있는 단주처리방식에 의한다(상 443).

8) 재산인계(합병실행)

합병후 존속회사는 합병계약서에 정한 기일에 합병으로 인하여 소멸하는 회사가 가지는 권리의무 일체를 인계받고 소멸회사는 청산절차를 요하지 아니한다.

존속회사의 이사는 채권자보호절차 완료 후, 주식의 합병․분할이 있는 때에는 그 절차 완료 후 존속하는 회사가 단주가 있는 경우 그 처리를 한 후, 소규모합병의 경우에는 상법 제527조의3 제3항 및 4항의 절차를 종료한 후 지체없이 주주총회를 소집하여 합병에 관한 사항을 보고하여야 한다. 소멸회사의 주주로서 존속회사의 신주의 배정을 받은 자는 이 총회에서 주주와 동일한 권리가 있다(상 526조). 이사회의 공고로서 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다(상 526조 4항). 단, 자본의 총액이 5억원 미만인 회사로써 이사가 1인이 된 경우에는 그러하지 아니하다(상 383조 5항).

10)간이합병의 특칙

합병할 회사의 일방이 합병 후 존속하는 경우에 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 총주주의 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 합병후 존속하는 회사가 소유하고 있는 때에는 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다. 위의 경우에 합병으로 인하여 소멸하는 회사는 합병계약서를 작성한 날부터 2주내에 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 한다. 다만 총주주의 동의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

10) 소규모합병의 특칙

① 이사회승인으로 갈음

합병후 존속하는 회사가 합병으로 인하여 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 때에는 그 존속하는 회사의 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다. 다만, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 지급할 금액을 정한 경우에 그 금액이 존속하는 회사의 최종 대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 100분의 5를 초과하는 때에는 그러하지 아니하다.(상 527조의3 1항).

② 합병계약서에 그 뜻 기재

이사회의 승인으로 갈음하는 경우에 존속하는 회사의 합병계약서에는 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 기재하여야 한다(상 527조의3 2항).

이사회의 승인으로 갈음하는 경우에 존속하는 회사는 합병계약서를 작성한 날로부터 2주내에 소멸하는 회사의 상호 및 본점의 소재지, 합병을 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 한다(상 527조의3 3항).

④ 소규모 합병의 방법에 의한 합병을 할 수 없는 경우

합병후 존속하는 회사의 발행주식총수의 100분의 20이상에 해당하는 주식을 소유한 주주가 위의 공고 또는 통지를 한 날로부터 2주내에 회사에 대하여 서면으로 제1항의 합병에 반대하는 의사를 통지한 때에는 소규모합병의 방법에 의한 합병을 할 수 없다(상 527조의3 4항).

⑤ 주식매수청구권의 불인정

소규모합병의 경우에는 합병반대주주의 주식매수청구권(상 522조의3)을 인정하지 아니한다(상 527조의3 5항).

11)소규모 간이합병 절차 요약도

외부평가기관과 평가계약 체결 등

주주명부 폐쇄 및 기준일 공고

주주명부 확정 기준일

합병반대주주는 공고일로부터 2 주 이내 합병반대의사 통지해야 함

합병계약서, 합병재무제표 비치 및 공시

이사회결의 2 주 전 ~ 합병 후 6 월 간 주주명부 폐쇄 D-14

주주 수가 많은 경우 주주명부 폐쇄 필요

반대주주 반대의사 통지 완료

간이합병 공고일로부터 2 주 내 서면 통지

결의내용 공시 및 보고

채권자 이의제출 공고 및 최고

이사회결의일 2 주 내 공고

주식매수청구권 행사기간 만료 D+20

간이합병 공고일로부터 2 주가 경과한 날로부터 20 일 내 서면 청구

채권자이의제출 만료

공고기간 1 월 이상

회사의 필요에 따라 일자를 달리할 수 있습니다.

(2) 합병으로 인한 변경등기 및 해산등기 절차

주식회사 甲과 주식회사 乙이 합병하여 주식회사 甲이 된 경우 주식회사 甲에는 변경등기를 주식회사 乙에는 해산등기를 하여야 한다.

1) 등기신청절차의 특칙

① 이 2개의 등기는 당사자가 서로 다른 경우에 해당하므로 하나의 신청서로 작성할 수는 없고 별개의 신청서로 작성하여야 한다.

② 합병으로 인해 본점소재지에서 하는 해산등기의 신청과 합병으로 인한 변경등기의 신청은 동시에 신청서로 하여야 한다.

③ 합병으로 인한 해산등기를 신청할 본점소재지를 관할하는 등기소와 변경등기를 신청할 본점소재지를 관할하는 등기소가 일치하지 아니한 경우에는 위 해산등기는 부득이 존속회사의 본점소재지의 관할등기소를 거쳐 신청하여야 한다.

2) 신청서의 조사

존속회사를 관할하는 등기소는 동시에 신청된 위 양쪽의 등기신청 중 어느 하나에 관하여 각하사유가 있는 때에는 이들 신청을 함께 각하하여야 한다. 합병으로 인한 변경등기는 합병으로 인한 소멸회사의 해산등기가 완료될 때까지 보류하지 않고 바로 등기를 한 후 소멸회사의 관할등기소에 해산등기신청서를 송부하는 점이 본점이전의 경우와 다르다.

① 합병으로 인한 변경등기

존속회사에 있어서는 합병보고총회가 종료한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 본점소재지에서 2주, 지점소재지에서는 3주내에 그 등기를 신청하여야 한다(상 528조 1항).

② 합병으로 인한 해산등기

흡수합병의 경우에는 존속회사의 합병보고총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 소멸회사의 본점소재지에서는 2주, 지점소재지에서는 3주내에 해산의 등기를 하여야 한다.

존속회사의 대표이사(1인 이사가 회사를 대표하는 경우에는 그 이사)가 그 합병등기와 해산등기를 신청한다.

합병으로 인하여 전환사채 또는 신주인수권부사채를 승계한 때에는 그 사채의 등기도 동시에 신청하여야 한다(상 528조 2항).

㉠ 합병으로 인하여 소멸한 회사의 상호․본점 및 합병한 취지

㉡ 합병 후 존속회사가 발행할 주식의 총수(수권주식을 증가변경한 경우)

㉢ 합병 후 존속회사의 발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수

㉣ 합병 후의 존속회사의 자본총액

㉤ 지점소재지에서는 합병의 연월일

흡수합병으로 소멸하는 주식회사의 지점에도 해산등기를 하여야 하므로 소멸회사의 지점 지배인을 존속회사의 지점 지배인으로 계속하려면 존속회사의 해당 지점에 새로이 지배인 선임 등기를 하여야 한다(1992. 5. 19. 등기선례 3-939).

② 합병으로 인한 해산등기시

존속회사의 상호 본점 및 합병으로 인하여 해산한 취지와 그 연월일이다. 해산년월일은 존속회사의 변경등기년월일이다.

① 합병으로 인한 변경등기시

㉡ 소멸회사의 주주총회나 또는 이사회의사록, 사원총회의사록 또는 총사원의 동의가 있음을 증명하는 서면

㉢ 존속회사의 합병에 관한 주주총회의사록(합병계약서의 승인총회와 합병보고총회의 2개의 총회)(비송 202조 2항) 또는 합병보고총회를 이사회의 공고로써 갈음한 경우에는 공고를 하였음을 입증하는 서면, 단 소규모합병일 경우에는 합병계약서의 승인을 위한 주주총회의사록을 이사회의사록으로 갈음한다.

㉣ 상법 527조의5 제1항의 규정에 의한 공고 및 최고를 한 사실과 이의를 진술한 채권자가 있는 때에는 이에 대하여 변제 또는 담보를 제공하거나 신탁을 한 사실을 증명하는 서면

㉤ 소멸회사의 등기부등본(존속회사의 본점관할등기소에 소멸회사의 본점 또는 지점의 등기가 없는 경우)

㉥ 주권제출의 공고사실을 증명하는 서면(소멸회사의 주식에 관하여 병합 또는 분할을 한 경우)

㉦ 간이합병의 경우 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병한다는 뜻의 공고사실을 증명하는 서면 또는 총주주의 동의서

㉧ 소규모합병의 경우 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻의 공고사실을 증명하는 서면

㉨ 단주가 발생하여 임의매각한 경우에는 법원의 허가서

② 합병으로 인한 해산등기시

합병으로 인한 해산등기에는 대리권을 증명하는 서면 외에는 다른 서면을 첨부하지 않아도 된다(비송 217, 195조 3항).

7) 등기부의 폐쇄

등기용지 중 기타사항란에 합병으로 인하여 해산한 뜻과 그 사유 및 연월일․합병후 존속 또는 신설회사의 상호와 본점용지를 폐쇄한 뜻을 등기한 후 그 용지를 폐쇄하여야 한다(비송 217조, 188조, 192조 2항, 규칙 51조, 77조2항, 62조 2항).

9. 신설합병의 절차와 등기

1) 합병계약서작성

합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 하는 점은 흡수합병의 경우와 같으나, 신설합병은 새로운 회사를 설립하여야 하므로 정관의 작성 기타 설립행위를 할 설립위원을 각 회사에서 선임하여 이들이 설립에 관한 제반절차를 이행한 후 창립총회를 소집하게 된다. 합병계약서의 기재사항은 다음과 같다(상 524조).

1. 설립되는 회사에 대하여 상법 제289조제1항제1호부터 제4호까지에 규정된 사항과 종류주식을 발행할 때에는 그 종류, 수와 본점소재지

5. 상법 제523조제5호 및 제6호에 규정된 사항

2) 합병계약서의 승인과 설립위원의 선임

주주총회의 특별결의에 의하여 합병계약서의 승인을 받고 또 설립위원을 선임하여야 한다(상 522, 175).

3) 채권자보호절차의 이행, 주권제출의 공고 및 재산의 인계

흡수합병의 경우와 같다.

설립위원은 합병계약서에 정하는 바에 따라 정관을 작성하고 기명날인 또는 서명하여야 한다. 이 정관은 원시정관이 아니므로 인증은 필요없다.

5) 창립총회(상 527조)

설립위원은 각 소멸회사에서 채권자 보호절차를 이행한 후, 주식의 병합 또는 분할을 요할 경우에는 그 절차종료 후 창립총회를 소집하여야 한다. 창립총회의 소집절차․결의방법․결의사항 등은 통상의 주식회사 설립의 경우와 같다.

창립총회에서는 정관변경의 결의를 할 수 있다. 그러나 합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못한다(상 527조 3항). 이사회는 공고로써 창립총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다(상 527조 4항).

6) 대표이사의 선임

이사회를 열어 대표이사를 선임한다.

(2) 합병으로 인한 설립등기 및 해산등기절차

합병등기의 신청절차와 신청서의 조사에 대하여는 흡수합병의 그것과 같다.

① 합병으로 인한 설립등기시

창립총회가 종결된 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 본점소재지에서는 2주, 지점소재지에서는 3주내에 그 등기를 하여야 한다(상 528조 1항, 317조).

② 합병으로 인한 해산등기시

창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 소멸회사의 본점소재지에서는 2주, 지점소재지에서는 3주내에 그 해산의 등기를 하여야 한다.

① 합병으로 인한 설립등기시

설립회사를 대표하는 자가 그 등기를 신청한다.

② 합병으로 인한 해산등기시

신설회사의 대표이사가 신청한다.

① 합병으로 인한 설립등기시

소멸회사의 전환사채 또는 신주인수권부 사채를 승계한 때에는 그 사채의 등기도 동시에 신청하여야 한다(상 528조 제2항).

㉠ 통상의 설립등기사항

㉡ 소멸회사의 상호 본점 및 합병한 취지

㉢ 지점소재지에 있어서는 회사성립년월일 추가

② 합병으로 인한 해산등기시

신설회사의 상호, 본점 및 합병으로 인하여 해산한 취지와 그 연월일이다.

① 합병으로 인한 설립등기시

㉡ 소멸회사의 합병에 관한 주주총회나 이사회의사록, 사원총회의사록 또는 총사원의 동의가 있음을 증명하는 서면

㉢ 상법 제527조의5 제1항의 규정에 의한 공고 및 최고를 한 사실과 이의를 진술한 채권자가 있는 때에는 이에 대하여 변제 또는 담보를 제공하거나 신탁을 한 사실을 증명하는 서면

㉣ 소멸회사의 등기부등본(신설회사의 본점소재지 관할등기소에 소멸회사의 본점 또는 지점의 등기가 없는 경우)

㉤ 주권제출의 공고사실을 증명하는 서면(주식의 병합 또는 분할을 한 경우)

㉥ 이사회의 공고로써 창립총회에 대한 보고에 갈음하는 경우 그 공고사실을 증명하는 서면

㉪ 임원의 취임을 증명하는 서면

㉫ 임원의 주민등록번호를 증명하는 서면(주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인인 경우에는 생년월일을 증명하는 서면)

㉬ 명의개서대리인을 둔 때에는 명의개서대리인과의 계약을 증명하는 서면

실무상 합병을 하는 회사가 3개 이상인 다자간의 합병이 이루어지는 경우가 있다.　합병이라 함은 ｢2개 이상의 회사가 상법의 특별규정에 의하여 청산절차를 거치지 않고 합쳐짐으로써, 1개 이상의 회사의 소멸과 권리의무의 포괄적 이전을 생기게 하는 회사법상의 법률요건｣이므로 다자간의 합병이 법적으로 허용됨은 의문의 여지가 없으며, 실무상으로도 간혹 이러한 다자간의 합병이 발생한다.

다자간 합병과 구별되는 개념으로 삼각합병이 있다. 삼각합병이란 존속회사 또는 소멸회사의 모회사의 주식을 합병의 대가로 제공하는 합병을 지칭하는 개념이다. 삼각합병이란 명칭은 합병에 관계하는 당사회사가 3개 회사가 존재한다는 데서 붙여진 명칭이다. 삼각합병은 합병과정에서 어느 합병당사회사가 소멸회사가 되느냐에 따라 다시 정삼각합병과 역삼각합병으로 나뉜다.

삼각합병에 대해서는 옥무석외 2인이 쓴　“현행 회사 합병·분할제도의 평가와 개선방안”을 참조할 수 있는데, 여기서는 이 책에서 든 예를 소개한다.

A회사가 B회사를 100% 자회사로 하기 위하여 정삼각합병을 하는 과정을 보면, A회사가 100% 자회사 C를 설립하고, B회사와 C회사가 B회사를 소멸회사, C를 존속회사로 합병하며, 소멸회사인 B회사의 주주에 대하여 합병대가로 존속회사인 C회사의 주식이 아닌 C회가 보유하고 있는 A회사의 주식을 교부하는 순서로 된다. 이로써 A회사의 100% 자회사인 C회사가 B회사의 사업을 포괄승계함과 동시에 B회사의 주주는 전부 A회사의 주주로 되는 것이다.

A회사가 B회사를 100% 자회사로 하기 위하여 역삼각합병을 하는 경우를 보면, A회사가 100%자회사인 C회사를 설립하고, B회사와 C회사가 B를 존속회사, C를 소멸회사로 하여 합병하며, 소멸회사인 C회사의 l주주인 A회사에 대하여 합병대가로 존속회사인 B회사의 주식을 교부하면서, 존속회사인 B회사의 주주에 대하여는 B회사가 보유하고 있는 A회사의 주식을 교부하는 순서로 된다. 이로써 A회사는 B회사를 100% 자회사로 함과 동시에 B회사의 주주전부는 A회사의 주주로 된다.

삼각합병은 합병관계회사가 3개라는 것 외에, 존속회사 또는 소멸회사의 모회사의 주식을 합병의 대가로 제공하는 합병이므로, 우리나라 상법상 존속회사 또는 소멸회사의 모회사의 주식을 합병의 대가로 제공할 수 있는가가 문제가 된다.

“소멸하는 회사의 주주에게 제공하는 재산이 존속하는 회사의 모회사주식을 포함하는 경우에는 존속하는 회사는 그 지급을 위하여 모회사주식을 취득할 수 있다”고 상법이 개정되어이제는 삼각합병을 인정하고 있다.

3)외국회사와의 합병

우리나라 상법에 의해 설립된 회사가 외국회사를 합병할 수 있는지 또는 역으로 외국법에 의해 설립된 외국회사가 국내 회사를 합병할 수 있는 지 문제가 된다.

합병이란 회사법상의 법률요건이므로 국내회사와 외국회사간의 합병을 인정하는 상법규정이 없으므로 외국회사와의 합병은 인정하지 않는다.

실제론 흑자기업이 적자기업을 인수하면서도 마치 적자기업이 흑자기업을 합병하는 것처럼 조작해 세금을 면제받는 행위를 역합병이라 한다.

예를 들어 흑자기업 A가 적자기업 B를 흡수합병하는 것인데, 형식상으로는 B를 존속회사, A를 소멸회사로 하는 합병이 이루어진다. 우리나라의 세법에서는 이월결손금의 승계가 허용되지 않으므로 이월결손금을 가진 사실상의 피합병기업(소멸회사)이 절차상 합병기업(존속회사)이 되는 방법을 취함으로써 적자기업의 이월결손금을　이용하여 법인세를 줄이고자 활용되고 있다. 최근들어서 하나은행과 서울은행의 역합병이 사회적으로 문제가 된 바 있다.

이러한 역합병을 세법상 인정할 것인가는 별론으로 하고, 소멸회사가 채무초과상태가 아니면 역합병등기는 가능하다.

(2)채무초과회사를 소멸회사로 할 수 있는지 여부

1)변경전 대법원 등기선례

채무초과회사를 해산회사로 하는 합병은 자본충실의 원칙 그리고 합병의 공정성을 유지하여 존속회사의 주주와 채권자를 보호해야 하는 점 및 합병차익을 전제로 한 상법규정(제523조제1호 내지 제3호, 제459조제2항)을 종합하여 보면 인정하기 어렵다.

2001.10.31. 등기선례200110-13

2)변경 후 대법원 등기선례

제정 2014. 1. 9. [상업등기선례 제2-78호, 시행 ]

(출처: 채무초과회사를 소멸회사로 하는 흡수합병의 허용 여부(선례 변경) 제정 2014. 1. 9. [상업등기선례 제2-78호, 시행 ] > 종합법률정보 규칙)

3)변경전 대법원 등기선례에 대해 필자는 아래와 같은 견해로 문제를 제기한 바 있습니다. 기록으로 남기기 위해 기재합니다.

1. 채무초과회사를 소멸회사로 할 수 있는지에 대한 검토의견

가. 자본충실의 원칙과 관련한 문제

합병을 함에 있어서는 합병 당사회사간의 합병자산을 공정가액으로 평가하는 합병뿐만 아니라, 장부가액으로 평가하는 합병도 회계상 인정하고 있고, 실무상 이루어지는 합병의 대부분이 장부가액으로 이루어지고 있으며, 따라서 소멸회사의 장부가액으로는 채무초과로 나타날 수 있으나 소멸회사가 부동산 등을 소유하고 있다면, 공정가액으로는 자산초과일 수 있는 것이다.

문제가 되는 것은 존속회사의 증가할 자본액이 소멸회사의 순자산가액의 범위 내로 제한되는지 여부에 있으며, 여기서 순자산가액이라 함은 장부가액으로 표시한 합병대차대조표상 소멸회사의 순자산액을 뜻하는 것이 아니라, 공정가액으로 평가한 대차대조표상의 순자산액을 뜻하는 것으로 보아야 한다.

자본충실의 문제는 존속회사와 관련하여 발생하는 바, 존속회사가 이익준비금, 자본준비금, 임의적립금 등 내부 유보된 준비금이 소멸회사의 채무초과를 상회할 경우 자본충실의 문제는 원칙적으로 발생하지 아니하며,

나. 존속회사의 주주와 채권자 보호문제

존속회사의 특별결의가 원칙이며, 합병반대주주들에게 주식매수청권이 인정되고 있고(상법 552의3), 채권자들은 채권자보호절차내에서 보호를 받을 수 있으며(상법527조의5)

다. 합병차익의 문제

상법 459조 3항의 합병차익에 대한 조항은 [자본액을 초과하는 때]로 규정하여 자본액을 초과하지 않는 것을 배제하지 않고 있으며,

라. 회계처리의 문제

소멸회사가 채무초과일 때, 기업회계기준에 의하면 존속회사가 그 초과분에 대해 영업권(대차대조표상의 자산계정)으로 둔 후, 일정기간 상각하게 하여, 소멸회사가 채무초과상태인 것을 기업회계기준이 인정하고 있으며,

마. 미래가치의 문제

채무초과회사의 미래가치 평가, 또는 합병을 통한 시너지 효과를 창출을 위해 채무초과회사와 합병을 하는 것으로, 단순히 대차대조표상 채무초과상태인가의 여부만 가지고, 소멸회사의 가치를 평가하는 것은 한계가 있다.

따라서 상법상 주주 및 채권자의 보호절차를 진행하는 경우에는 채무초과회사를 소멸회사로 하는 합병도 가능하다고 해석하는 것이 타당하다고 판단한다. 이 부분에 대해 대법원의 전향적인 검토가 이루어지기를 희망한다.

(3)무증자합병이 가능하지 여부

1)대법원 등기선례

채무초과회사가 아닌 회사를 피합병회사로 한 흡수합병에서 무증자합병은 ① 존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우 ② 존속회사가 해산회사 주주에게 배정함에 충분한 자기주식을 소유하고 있는 경우 등과 같이 관련회사 주주나 채권자의 지위에 영향이 미치지 아니할 때에는 가능하다.

2001.10.31. 등기선례200110-13

2)상법개정(상법 532조 4호)

존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 그 대가의 전부를 금전이나 그 밖의 재산을 제공할 수 있게 상법이 개정되었으므로 무증자합병이 인정된다.

(4)합병으로 소멸하는 회사가 수종의 주식을 발행한 경우

회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다. 특히 회사의 합병으로 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다(상법 436조). 종류주주총회의 결의는 출석한 주주의 결의권의 3분의 2이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1이상의 수로써 하여야 한다.

최근들어 기관투자가들이 우선주나 상환전환우선주로 투자하고 있고, 이 투자를 받은 회사들이 합병을 하고 있는 바, 회사가 수종의 주식을 발행한 상태에서 합병을 할 때 종류주주총회를 개최해야 하는가가 실무상 문제로 제기되고 있다.

합병을 통해 소멸회사의 우선주주가 존속회사 또는 신설회사의 보통주를 배정받거나, 아니면 기존의 우선주주보다 열악한 조건의 우선주를 배정받을 경우에는 상법 436조에 따라 종류주주총회를 개최하여 그 승인을 얻어야 한다.

만약 소멸회사의 우선주주가 동일한 우선주를 배정받는다면 종류주주총회가 필요하지 않을 것이나, 소멸회사의 우선주주가 더 우월한 지위의 우선주를 배정받는다면, 보통주주의 종류주주총회가 필요할 것이다.

(5) 흡수합병시 자기주식과 상호보유주식의 처리방법

1)소멸회사가 자기 주식을 가진 경우

소멸회사의 자기주식은 합병으로 인하여 당연히 소멸하며 이에 대해 존속회사의 신주를 배정할 수 없다.

귀속 주체가 없기 때문이다.

2)소멸회사가 존속회사의 주식을 가진 경우

가. 소멸회사가 갖고 있는 존속회사의 주식은 합병으로 인하여 존속회사가 승계하여 자기주식이 된다.

나. 합병의 대가로 소멸회사 주주에게 지급하는 것으로 정한 경우 : 새로 주식을 발행하지 않고 위 승계한 자기주식 만으로 소멸회사의 주주에게 지급하면 무증자합병이 가능하다.

다. 합병으로 승계할 자기주식을 전부소각하고 소멸회사의 주주에게는 새로 존속회사의 합병신주를 발행하여 교부하는 경우

합병신주의 발행으로 인한 증자등기 - 주식소각으로 인한 감자등기

② 자본감소 없이 자기주식의 전부를 소각하는 것으로 합병계약서에 정한 경우에는 자본의 총액은 소각으로 인하여 변동이 없으며 합병신주의 발행으로 인하여 증가하는 자본금변경등기를 하여야 한다.

3)존속회사가 소멸회사의 주식을 가진 경우

가. 모회사가 자회사를 흡수합병하는 경우 합병신주를 배정할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다.

나. 신주를 배정한 경우 존속회사가 자기주식을 취득한 경우에 해당한다.

다. 신주를 배정하지 않은 경우 무증자합병이 일어난다.

4)존속회사의 주주가 합병에 반대해 주식매수청구를 한 경우

회사는 자기주식을 취득한다.

5)소멸회사의 주주가 합병에 반대해 주식매수청구를 한 경우

이 주식에 대하여는 합병신주를 배정하여야 한다. 합병신주를 배정하지 않는다고 하면 신주배정에 관한 사항에 변동이 생기기 때문이다. 따라서 신주배정을 하고 이에 따라 합병계약서대로 증자를 한다.

(6)합병계약서에 대한 검토

상법 523조에 따라 합병하는 회사는 합병계약서에 다음의 사항이 있을 경우 이를 기재하여야 한다.

1)존속하는회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정

2). 합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호

예를 들어 합병하고자 하는 회사가 합병을 이유로하여 회사의 목적을 변경하고자 할 경우 합병계약서에 변경하는 목적사항을 기재할 수 있다. 합병계약서에 변경하는 목적사항이 기재되고, 합병계약서가 주주총회의 승인을 받은 경우에는 합병계약의 효력발생을 조건으로 정관이 변경된다. 따라서 정관변경에 대한 별도의 주주총회의 결의가 필요하지 않다. 따라서 그 변경등기도, 합병등기와 같이 해 주면 될 것이다. 그러나 변경하고자 하는 목적을 합병계약서에 별도로 기재하지 아니하고, 주주총회의 독립안건으로 승인하였다면그 목적변경은 합병의 효력발생 여부와 관계없이 주주총회에서 승인한 때로부터 그 효력을 발행한다. 따라서 주총승인 후 본점에서는 2주, 지점에서는 3주이내에 목적변경등기를 해야 한다.

합병계약서에 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원을 정한 때에도 정관변경과 같이 합병계약의 효력이 발생할 때 별도의 선임절차없이 각 임원의 선임의 효력이 발생한다.

그러나 이러한 해석은 합병계약서를 주주총회에서 승인한 경우에 한하여 인정된다고 본다. 합병계약서의 승인을 이사회로 갈음하는 소규모합병과 간이합병에서는 이러한 사항을 합병계약서에 기재하였다 하더라도, 그 효력이 발생한다고 볼 수 없다. 주총의 결의사항을 이사회로 갈음할 수 없기 때문이다

(7)채권자보호절차와 관련한 문제

가. 공고신문에 공고

회사는 회사의 등기부상의 공고방법신문에 채권자이의제출공고를 하여야 한다. 정관과 등기부상의 공고신문이 불일치 할 경우에는 먼저 정관에 따라 등기상의 공고신문을 변경하고 공고를 하여야 한다.

회사가 알고 있는 채권자에게 개별최고를 하여야 한다. 발송주의이므로 채권자가 수령했는지 여부는 관계가 없다. 발송했을 때를 기준으로 하여 기간을 기산한다. 발송여부에 대한 다툼이 있을 수 있으므로 내용증명 우편으로 발송하는 것이 좋다.

2)이의제기권이 있는 채권 및 채권자 등에 대한 검토

가. 이의를 제출할 수 있는 채권의 발생 시기

이의를 제출할 수 있는 채권의 발생시점에 관하여 다루고 있는 판례와 학설, 예규를 발견하지 못했다. 다만 이에 대해서 몇 가지 기준을 가지고 검토해 볼 수 있다고 판단한다. 우선 자본감소와 합병, 분할에 대한 주주총회 특별결의의 시점, 조직변경은 이에 대한 총주주의 일치의 시점 당시에 회사의 채권자는 이의를 제출할 수 있으며, 이후 발생한 채권자는 이의를 제출할 수 없다는 가설이 가능하다고 본다. 그 이후에 회사와 거래한 자는 이미 그러한 사실을 알고 거래하였으므로 이를 보호할 필요가 없다고 보는 것이다. 그러나 이는 주관적인 관점일 뿐 객관성을 결여하였다. 회사관계자 이외의 자가 해당 사항을 알고 있다고 가정할 수 없기 때문이다.

그러면 주주총회 등 이후 채권자보호절차의 종료시까지 발생한 채권의 채권자도 이의를 제출할 수 있을까? 채권자이의제출공고가 신문에 게재되면 일단 이해관계인들은 회사가 각각의 절차를 진행한다는 것을 전제로 회사와 금전 및 상품거래 등을 하기 때문에 이의제출공고 후 발생한 회사 채권을 보유한 채권자까지 보호를 해야 할 법익이 없다. 따라서 이의제출공고를 공고방법상의 신문에 게재한 이후에 발생한 채권은 채권자보호를 받을 채권에 해당하지 않는다.

결국 이의를 제출할 수 있는 채권자는 회사가 채권자이의제출공고를 공고방법상의 신문에 게재하기 이전에 발생한 채권을 가진 채권자에 한한다.

나. 이의를 제출할 수 있는 채권의 종류

채권자이의제출기간 만료 전에 변제기가 도래한 채권을 보유한 채권자가 이의를 제출할 수 있다. 그러나 책임재산이 감소하거나 책임주체가 변경되거나, 책임이 증가하기 때문에, 변제기가 도래하지 아니한 채권을 보유한 채권자도 이의를 제출할 수 있다.

채권액이 아직 확정되지 아니한 채권, 조건부채권 등을 가지고 있는 채권자도 이의를 제출할 수 있다고 본다. 주채권 뿐만 아니라 보증채권 및 연대보증채권을 가지고 있는 채권자도 이의를 제출할 수 있다.

종업원 급여와 장래에 발생할 퇴직금을 가지고 회사의 종업원들이 채권자이의를 제출할 수 있는가? 만약 그러하다면 채권자보호절차를 진행하는 회사는 전 종업원에게 채권자이의제출에 대한 개별최고를 해야 하는 문제가 발생한다. 실무상으로는 이에 대한 채권자보호절차를 진행한 사례를 접해 보지 못했다. 그러나 임금채권이라 하여 이를 제외해야할 특별한 사유가 없으므로 근로채권을 가지고 있는 종업원들도 채권자이의를 제출할 수 있다고 판단한다.

다. 다툼이 있는 채권

회사의 대차대조표상의 채무로 계상되어 있지 않다는 이유로 해당 채권자보호대상에서 제외할 수 없다. 회사의 대차대조표상 채무로 계상되어 있는가와 관계없이 실제 채권과 채무관계가 현존하다면 채권자보호절차의 대상이 되는 채권이며, 이를 보유하고 있는 채권자는 그 이의를 제출할 수 있다고 봄이 명백하다.

그러면 각각의 절차를 진행하는 회사와 채권자 사이에 채권의 존부나 채권액에 대해 다툼이 있을 때에는 어떻게 할 것인가? 이미 해당 채권의 존부나 그 액에 대한 다툼이 있어 이에 대한 소송이 제기되었거나, 소송으로 발전할 가능성이 있는 채권에 대해 채권자가 이의를 제출하고 있어 실무상 문제가 되고 있다.

특히, 자본감소에 관한 등기를 신청할 때에 대표이사는 채권자보호절차가 종료되었다는 진술서를 등기소에 제출하게 되는데, 다툼이 있는 채권에 대해서는 다툼이 해결되지 않는 한 그 절차를 종료하는 것이 사실상 불가능하기 때문에 이를 어떻게 처리할 것인가가 실무상 문제가 된다. 예를 들어 다툼이 있는 채권자가 채권자이의를 제출하였고, 그럼에도 불구하고 회사대표자가 이를 무시하고, 채권자의 이의가 없었다고 진술하여 그 등기가 이루어 졌다면 감자무효소송의 대상이 될뿐더러, 공정증서원본부실기재죄 등 형사상의 문제로 발전할 수 있기 때문이다.

다툼이 있는 채권에 대해서는 회사가 인정하는 액을 변제하거나, 변제공탁이나 담보제공 등을 하고 채권자이의절차가 종료된 것으로 보아 해당절차를 진행하는 것이 타당하다고 본다. 만약 이에 대해 채권자가 다투고자 한다면 가각의 절차에 대한 무효소송을 제기하고, 각각의 소송에서 본안전 절차로 채권액을 확정하여야 한 후, 제소권한이 있는지를 따져 보아야 할 것이다.

라. 실무상에서 개별최고의 문제가 되는 채권

법률상으로는 개별최고의 대상이지만, 개별최고를 할 필요내지 이익이 있는지에 대한 실무상의 반복되는 문제제기가 있는 채권을 몇 가지 소개한다.

채권자보호절차 종료 전에 변제가 예측되는 채권

채권자보호절차 종료 전에 변제가 예측되는 채권을 가지 채권자에 대해서도 회사가 알고 있다면 당연히 개별최고를 해야 한다. 그러나 실무를 진행하다보면 채권자보호절차 종료전에 채권이 소멸될 것이 명백한 채권을 가진 채권자에게도 개별최고를 해야 하는지에 대한 회사 실무자들의 고민을 접하게 된다. 많은 회사들이 매월 일정 기일을 정해 일괄적으로 회사채권을 결제를 하는 시스템을 채택하고 있으며, 개별최고를 최소화하고 싶어 하기 때문이다.

②소액 다수의 채권

필자의 경우 수천원의 채권을 가진 수만명의 채권자가 있던 회사에 대해 감자를 진행했던 경험이 있다. 이때 각각의 채권자에게 개별최고를 할 것인가가 실무상 문제가 되었다. 이 회사는 앞에서 설명한 예와도 유사한데, 해당 채권에 대한 변제가 수시로 이루어지고, 채권의 발생 또한 수시로 이루어 졌다.

해당 회사는 법률상으로는 개별최고의 대상임을 알았음에도 불구하고, 회사의 요구에 따라 개별최고의 절차를 생각하고 해당 등기를 신청했다.

이때 채권자는 감자무효의 소를 제기할 수 있는데, 만약 감자무효의 소가 제기될 경우에는 해당 채권을 변제하게 되면 소제기의 이익이 없다고 하거나, 해당의 소를 재량 각하할 것으로 판단한다.

3)이의제기에 대한 회사의 의무

이의를 제출한 채권자가 있는 때에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다. 각각의 진행에 있어 실무상 발생하는 문제점을 검토하고 해결대안을 모색해 본다.

가. 채권이 부존재할 경우

채권의 존부에 대한 다툼이 있는 자로부터 이의가 들어 왔을 때에 어떻게 할 것인가? 회사는 채권의 존재를 인정하지 아니하므로 후속조처 없이 채권자이의가 없다고 진술하고 해당 절차에 따른 등기를 신청할 수밖에 없다.

그런데 채권을 갖고 있다고 주장하는 자가 해당 채권의 존재 및 이의제출 사실을 첨부하여 해당 등기관에게 주의촉구서를 제출하는 경우가 있는데, 형식적 심사권밖에 갖고 있지 못한 등기관은 등기에 무효의 원인이 있다고 판단하여 해당 등기를 각하할 수 없다. 등기관은 당사자가 제출한 서류와 법정 첨부서류만으로 해당 등기신청의 등기여부를 심사해야 하기 때문이다.

위변조 여부에 다툼이 있어, 형식적으로는 채권의 존재를 입증할 수 있는 증서 등을 갖고 있다 하더라도 실제로는 채권이 부존재 할 경우에 회사를 어떻게 보호할 수 있는가가 문제가 된다.

우선 생각해 볼 수 있는 것으로, 회사가 상대방이 주장하는 채권액을 변제공탁 하되, 승소한 확정판결문을 제출하는 조건으로 하는 조건부 변제공탁을 하고, 그 공탁서를 첨부하여 해당 등기를 신청할 수 있는가?

변제공탁의 목적인 채무는 현존하는 확정채무임을 요하므로 불확정채무는 원칙적으로 변제공탁의 목적이 되지 못한다. 특히 채무자가 채권자에 대하여 선이행 또는 동시이행의 항변권을 가지는 경우에만 채권자의 반대급부의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 하여 공탁할 수 있으므로 위와 같은 조건부 변제공탁이 가능하지 않다.

현재의 실무로서는 각하에 대한 이의신청으로 다투는 것 외에 회사를 보호할 마땅한 방법이 없어 보인다. 회사의 입장에서는 이를 예측하여 미리 채권부존재소송을 제기하고 그 결과를 살피면서 해당 절차를 진행하는 것이 바람직하다. 이와 관련한 등기관의 형식적 심사권에 대하여 더 연구하여야 할 것이다.

나. 채권액에 다툼이 있는 경우

채권액에 다툼이 있을 경우에 회사가 변제제공을 한다 하더라도 실무상 대부분 상대방이 수령거부를 하고 있다. 이때에는 어떻게 할 것인가?

손해배상 채무 등은 나중에 재판을 통하여 구체적인 금액이 확정될 수 있는 채무도 이론적으로는 이미 객관적으로 채무금액이 확정되어 있다고 볼 수 있으므로 확정채무로 보아 변제공탁을 할 수 있다. 아니면 회사가 주장하는 채무를 확정채무로 하여 변제공탁을 할 수 있다.

다만 객관적인 채무를 어떻게 볼 것인가가 문제이다.

필자가 경험했던 바로는 이미 법률상 면제된 채권액을 포함하여 채권자이의를 제출하였고, 회사는 이 채권을 제외하고 변제공탁을 한 후 해당 절차에 대한 등기를 마친 바 있다. 이는 누가 보아도 해당 채무가 면제되었음을 알 수 있으므로 문제가 되지 않았으나, 해당 채무의 존재를 등기신청 당시 객관적으로 입증하기 어려울 때 어떻게 할 것인가? 이 또한 등기관의 형식적 심사권의 범위가 쟁점이 된다. 이론은 궁박하나 부존재와 달리 채권자보호절차를 이행한 것으로 보아 해당 절차에 대한 등기를 하고, 채권자는 해당 절차의 무효의 소송으로 다투도록 하는 것이 회사와 채권자의 이해관계를 적절하게 조절한 것으로 본다.

다. 담보제공의 경우

채권자의 이의에 대해 회사는 변제외에도 상당한 담보를 제공할 수 있는데, 이때 담보는 인적담보와 물적담보 모두 가능하다. 인적담보를 제공하는 실무 예는 거의 없는 편이며, 대부분 물적담보를 제공하고 있다. 물적담보중에서도 부동산에 대한 근저당권과 예금채권에 대한 질권설정이 대표적이다.

②담보제공의 필요성

경제적 곤란을 겪고 있어 부득이 무상감자 등을 진행하는 대부분의 회사는 현금유동성이 부족하므로 이의제기 채권자의 채무액을 변제하는 것은 어렵고, 대표이사나 대주주 등의 부동산을 상당한 담보로 제공하는 것이 현실이다.

이때 ‘상당한 담보의 제공’에서 ‘담보’란 손해배상을 위한 담보가 아니라, 채권의 실현을 확보하기 위하 법적 수단으로서의 담보를 뜻한다.

③채권자가 담보제공을 거절했을 경우(근저당권을 중심으로한 사례보고)

채권자가 ‘상당한 담보의 제공’의 방법으로 근저당권을 제공하려 하였으나, 채권자가 이를 거절했을 경우 근저당권에 관한 일체의 서류를 물품공탁을 함으로써 담보제공을 한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제이다.

필자가 위와 같은 사례에서 근저당권에 관한 일체의 서류를 물품공탁을 신청하였다가 불수리처분을 받은 바 있다. 공탁관은 공탁을 불수리하면서 “근저당권 설정은 상대방과의 의사의 합치 없이는 설정할 수 없다할 것’이며, ‘피공탁자가 신청인이 제공한 근저당권설정에 필요한 일체의 서류의 수령을 거절하였다면 공탁자가 거절의 의사를 명백히 하였다 할 것이고, 또한 의무없는 피공탁자로 하여금 근저당권설정계약을 강요할 수 없다.”는 이유를 적시하였다.

이에 대해 필자는 ‘상당한 담보를 제공’하는 것은 사인간의 근저당권설정 계약체결이 아닌 법률적 의무이고, 변제할 것인지 상당한 담보를 제공할 것인지 여부는 회사의 판단에 따라야 하며, 채권자가 담보제공을 거부할 경우 이에 대한 등기서류 일체를 물품공탁을 할 수 없다면, 오로지 채권자에 대한 변제를 강제하는 것으로 변제 등을 선택할 수 있는 상법의 취지에 반하고, 언제든지 현실의 제공을 할 수 있을 정도로 근저당권설정등기 절차에 필요한 일체의 서류를 준비완료하고, 그 수령을 최고했음에도 불구하과 채권자가 수령을 거부하였다면, ‘주는 급부’의 일환으로서 근저당권서류일체를 물품공탁을 하는 것을 인정하여야 한다는 취지의 이의를 신청하였다. 이의 신청의 양이 많으므로 다 소개하는 것은 생략한다.

이에 대하여 법원은 “근저당설정에 관한 합의가 이루어지지 않았고, 회사가 채권자에 대하여 담보제공의 방법으로 근저당권설정을 거부하면서 그에 필요한 일체의 서류의 수령을 거절하고 있다면, 이는 채권자의 사정으로 채무를 이행할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없음으로, 공탁공무원은 신청인의 이 사건 공탁을 수리할 수 없다고 할 것이다”라고 결정하여 필자의 이의신청을 기각하였다.

라. 신탁회사의 신탁

신탁회사가 이러한 경우에 신탁을 할 수 있는 계약 등 제반의 내부 실무절차를 완비하지 아니하여 신탁회사에 신탁을 요청해도 이를 받아 주는 신탁회사가 없는 실정이다.