합병계약서 기재사항 해설

상법에서 정한 합병계약서에 기재할 사항을 해설합니다.

1. 소멸회사의 주주에게 주식을 주지 않고 합병교부금만 주는 것이 금지되었으나(소멸회사의 주주가 합병을 통해 주주의 지위를 박탈 당하므로 이를 금지하였음) 상법이 개정되어 합병교부금만 주는 합병도 가능해 졌다.

합병계약서 기재사항 해설

가)존속하는 회사가 합병으로 인하여 그 발행할 주식의 총수를 증가하는 때에는 그 증가할 주식의 총수, 종류와 수

합병을 하면서 존속하는 회사가 신주를 발행하여 소멸회사의 주주에게 주식을 교부하는 경우 그 수가 회사가 발행할 주식의 총수를 초과할 수 있다. 이때에는 회사가 발행할 주식총수를 증가시킨 후에 신주를 교부해 주어야 한다. 존속회사의 '회사가 발행할 주식의 총수'는 존속회사의 주주총회 특별결의로 증가시킬 수 있으나, 합병계약서에 기재해 놓을 경우에는 별도의 주주총회특별결의 없이 합병의 효력발생일에 합병계약서에 기재한 바와 같이 '회사가 발행할 주식의 총수'가 증가한다. 즉 정관변경의 효력이 발생하는 것이다.

종류주식을 발행하는 경우 종류주식의 수도 정관의 기재사항인 바, 존속하는 회사가 소멸회사의 주주게에 교부하는 신주가 종류주식일 경우 정관에서 정한 '종류주식의 수'를 초과해서 발행해야 할 때에는 합병계약서에 증가하는 종류주식의 종류와 수를 기재하면 합병계약의 효력이 발생하는 시점에 그 수도 증가한다. 마찬가지로 주주총회에서 별도로 승인을 해 주지 않아도 정관변경의 효력이 발생하는 것이다.

나)존속하는 회사의 자본금 또는 준비금이 증가하는 경우에는 증가할 자본금 또는 준비금에 관한 사항

액면주식을 발행한 회사는 소멸하는 회사의 주주에게 신주식을 발행하여 교부할 수 있다. 이때에는 발행하는 신주식의 수와 액면금을 곱하면 존속하는 회사의 증가할 자본금이 나온다. 무증자합병을 하거나, 존속하는 회사가 가지고 있는 자기주식을 교부하거나, 소멸회사가 존속회사의 주식을 가지고 있는 경우 존속회사가 합병으로 이 주식을 취득(자기주식이 됨)하여 소멸회사의 주주에게 교부해 줄 수 있는데 이 때에는 존속회사의 자본금이 증가하지 않는다.

소멸회사의 준비금을 존속회사가 승계하게 되므로 소멸회사의 준비금과 합병으로 발행하는 준비금을 계상하여 합병계약서에 기해하여야 하나, 중가하는 준비금을 구체적으로 기재하는 실무예를 보지 못했다.

다)존속하는 회사가 합병을 하면서 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수, 종류와 수 및 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항

합병비율과 합병신주의 배정 등에 관한 사항이다.

무증자합병이나 합병교부금만 주는 합병이 아니라면 합병의 대가로 존속회사는 소멸회사의 주주에게 존속회사의 주식을 준다. 신주를 발행해서 줄 수도 있고, 자기주식을 줄 수도 있다. 소멸회사의 주주가 가지고 있는 주식수에 비례하여 존속회사의 주식을 주는데, 소멸회사의 주식에 대해 존속회사의 주식을 준는 비율이 합병비율이다. 합병비율은 합병 당사회사간에 임의로 정할 수 있다. 다만 합병비율에 따라 법인세나 증여세의 잇슈가 있을 수 있으므로, 상속세 및 증여세법에서 정한 바에 따라 합병비율을 산정하는 예가 많다.

합병으로 존속회사가 신주를 발행할 때에는 그 주식수, 자기주식을 이전해 주는 경우에는 그 주식수를 기재한다. 종류주식을 발행하여 교부하거나, 종류주식을 이전하는 경우에는 그 종류주식의 종류와 수를 기재한다. 소멸회사가 보통주와 종류주식을 발행한 경우 존속회사가 보통주를 교부하거나, (같은) 종류주식을 교부할 수 있다. 종류주식을 교부할 때에는 존속하는 회사의 정관에 해당 종류주식을 발행할 수 있는 규정이 있어야 한다. 소멸회사의 종류주주에게 보통주를 교부할 때에는 손해보는 주주의 종류주주총회도 필요하다.

앞에서 설명한 것과 같이 무증자합병을 하는 경우에는 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하지 않는다. 소멸회사의 주주에게 존속회사가 가지고 있는 자기주식을 이전해 줄 수 있으며, 소멸회사가 존속회사의 주식을 가지고 있는 경우 존속회사가 합병으로 이를 취득하여 소멸회사의 주주에게 이전해 줄 수 있다.

소멸회사가 자기주식을 가지고 있을 경우 이 주식에도 존속회사의 신주를 발행할 것인지가 문제이다. 한국의 실무에서는 소멸회사가 가지고 있는 자기주식에 신주를 교부하는 경우와 그렇지 않은 경우가 있는데, 필요할 경우 이에 대해서도 합병계약서에 기재해 놓는다.

존속회사가 신주를 발행해서 소멸회사의 주주에게 주는 경우에는 자본금이 증가하므로 합병등기를 신청할 때 증가하는 자본금에 비례하여 등록면허세와 지방교육세를 납부한다. 자기주식을 교부하는 경우/무증자합병/합병교부금만 주는 경우에는 신주를 발행하지 아니하므로 자본금이 증가하지 않는다. 따라서 자본금액에 비례하는 등록면허세와 지방교육세를 납부하지 않고, 정액 등록면허세 등을 납부한다. 존속회사가 자기주식을 가지고 있는 경우 등록면허세를 내지 않을 목적으로 자기주식을 이전하는 경우가 있다.

일부는 신주를 발행하고, 일부는 자기주식을 교부하는 경우도 있는데, 존속회사가 소멸회사의 주주에게 줄 자기주식을 충분히 가지고 있지 않을 때는 자기주식이전과 함께 신주를 발행한다.

라)존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항(합병교부금)

존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에가 있는데 금전 외의 재산을 교부하는 실무사례를 본 적이 없다. 금전을 지급하는 경우 이를 합병교부금이라 한다. 소멸회사의 주주에게 주식을 주지 않고 합병교부금만 주는 것이 금지되었으나(소멸회사의 주주가 합병을 통해 주주의 지위를 박탈 당하므로 이를 금지하였음) 상법이 개정되어 합병교부금만 주는 합병도 가능해 졌다.

주주의 일부에게 합병교부금을 주고, 나머지 주주에게는 존속회사의 주식을 주는 합병은 가능하지 않다. 주주평등의 원칙에 위배되기 때문이다. 다만 수종의 종류주식을 발행한 회사는 종류주식별로 대가 지급방식을 달리 정할 수 있다고 판단한다. 이렇게 할 경우에는 손해보는 주주가 있을 경우 종류주주총회의 승인도 필요하다.

합병교부금을 주는 실무사례는 거의 없다. 합병교부금만을 주는 실무사례는 가끔있는데, 이는 사실상 회사의 주식을 매매하는 것과 같은 결과를 가져온다. 예를 들어 소멸회사가 산업단지내에 공장부지를 가지고 있는데, 해당 부지의 매각이 제한되는 경우 합병교부금만 주는 합병을 하는 경우도 있는데, 이는 산업단지내 공장부지를 매매하는 것과 같은 결과를 초래한다. 이럴 경우 법인세법상 적격합병이 아니고, 합병에 따른 부동산 소유권을 이전할 때에도 취득세가 감경되지 않는다. 합병교부금을 주거나, 합병교부금만 주는 합병을 할 때에는 사전에 세무상 잇슈를 반드시 검토해야 한다.

마)각 회사에서 합병의 승인결의를 할 사원 또는 주주의 총회의 기일

존속회사나 소멸회사 주식회사일 경우에는 주주총회의 특별결의로 합병을 승인한다. 합병계약서에 합병을 승인하는 총회일을 기재한다. 존속회사가 상법에서 정한 소규모합병의 조건을 충족할 경우에는 주주총회에 갈음하여 이사회에 이를 승인할 수 있는데, 그러한 뜻과 이사회 일자를 기재한다. 소멸회사가 주식회사일 때에는 상법에서 정한 바에 따라 주주총회에 갈음하여 이사회에 합병을 승인할 수 있는데 이를 간이합병이라 한다.

1. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 그 발행할 주식의 총수를 증가하는 때에는 그 증가할 주식의 총수, 종류와 수
2. 존속하는 회사의 자본금 또는 준비금이 증가하는 경우에는 증가할 자본금 또는 준비금에 관한 사항
3. 존속하는 회사가 합병을 하면서 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수, 종류와 수 및 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항
4. 존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항
5. 각 회사에서 합병의 승인결의를 할 사원 또는 주주의 총회의 기일
6. 합병을 할 날
7. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정
8. 각 회사가 합병으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액
9. 합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호

1. 발행할 주식의 총수와 종류

종류주식을 발행하는 경우 종류주식의 수도 정관의 기재사항인 바, 존속하는 회사가 소멸회사의 주주게에 교부하는 신주가 종류주식일 경우 정관에서 정한 '종류주식의 수'를 초과해서 발행해야 할 때에는 합병계약서에 증가하는 종류주식의 종류와 수를 기재하면 합병계약의 효력이 발생하는 시점에 그 수도 증가한다.

2. 합병교부금과 적격합병 — 세금이 갈리는 자리

원문이 「이럴 경우 법인세법상 적격합병이 아니고, 합병에 따른 부동산 소유권을 이전할 때에도 취득세가 감경되지 않는다」라고 한 근거는 두 조문입니다. 법인세법 제44조 제2항 제2호는 적격합병의 요건으로 피합병법인의 주주등이 받은 합병대가의 총합계액 중 주식등의 가액이 100분의 80 이상일 것을 요구합니다. 합병교부금만 주는 합병은 주식을 전혀 주지 않으므로 이 요건을 갖출 수 없습니다.

취득세가 감경되지 않는 이유는 지방세법 제15조 제1항 제3호와 지방세특례제한법 제57조의2 제1항이 특례의 전제를 모두 「법인세법 제44조제2항 또는 제3항에 해당하는 합병」으로 정하고 있기 때문입니다. 적격합병이 아니면 세율 특례도, 중소기업 간 합병의 취득세 100분의 60 경감도 적용되지 않습니다.

3. 합병 승인 결의

존속회사나 소멸회사 주식회사일 경우에는 주주총회의 특별결의로 합병을 승인한다. 존속회사가 상법에서 정한 소규모합병의 조건을 충족할 경우에는 주주총회에 갈음하여 이사회에 이를 승인할 수 있는데, 그러한 뜻과 이사회 일자를 기재한다.

존속회사나 소멸회사가 유한회사일 때에는 사원총회의 특별결의로 합병을 승인한다. 유한회사의 경우에는 소규모합병이나 간이합병을 할 수 없다.

바) 합병을 할 날(합병기일)

합병을 할 날을 합병기일이라 한다. 상법이 합병을 정한 합병절차를 마치면, 합병기일에 소멸회사의 재산과 영업등이 존속회사에 이전된다. 소멸회사의 주주는 합병기일에 존속회사의 주식을 취득한다. 사실상 합병이 이루어지는 날인데, 존속회사와 소멸회사가 내부적인 합병을 하는 날(합병의 내부적 효력발생일)이다. 따라서 기업회계기준에 따르면 이 날 합병대차대조표가 작성되어야 한다. 대법원 자료(공무원교육교재/상업등기실무책자)에 따라면 '합병을 할 날은 합병의 효력이 발생하는 날인 합병등기일보다 앞서야 한다.'라 되어 있다. 따라서 합병기일을 합병등기신청일과 같는 날로 할 경우 합병등기를 각하하는 사례가 발생하고 있다. 그래서 합병기일을 합병등기일보다 전일로 하고 있는데, 합병기일과 합병등기신청일이 같지 않을 경우 여러가지 불편한 문제가 발생한다.

사)존속하는 회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정

존속하는 회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정을 합병계약서에 기재한다. 예를 들어 존속회사가 소멸회사의 상호를 사용하는 경우/ 소멸회사의 사업목적 중 존속회사에 없는 목적을 추가하는 경우에 합병계약서에 기재하면 별도로 주주총회의 결의 없이도 합병의 효력발생일(합병등기신청일)에 정관변경의 효력이 발생한다.

회사가 발행할 주식총수의 경우 가)에도 기재할 수 있는데, 개인적으로는 회사가 발행할 주식총수를 변경할 경우 사)에 기재하면 되므로 가)를 별도로 정할 필요가 없다고 판단한다.

주주총회에 갈음하여 이사회에서 합병을 승인하는 소규모합병의 경우 합병계약서에 정관변경사항을 기재해 놓아도 그 효력이 발생하지 않는다.

소멸회사가 종류주식을 발행했는데, 존속회사 정관에 종류주식의 내용과 수를 정해 놓지 않았다면 합병계약서에 정관변경사항으로 이를 정해 놓아야 한다. 물론 합병계약서에 기재하지 않고, 주주총회에서 별개의 안건으로 정관을 변경할 수 있다.

아)각 회사가 합병으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액

합병을 하는 당사회사들은 합병의 기준이 되는 재무상태표를 바탕으로하여 합병비율을 정하는데, 합병을 진행하는 과정에 일부 회사가 이익배당을 할 경우 공정성에 문제가 발생하게 된다. 따라서 각 회사가 합병계약서 작성 이후 이익배당을 하려면 미리 합병계약서에 그 한도액으로 정해 놓아야 한다.

실무에서 합병계약서 작성 이후에 이익배당을 하는 사례를 본 적이 없다.

자)합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호

4. 합병 후 취임할 임원

합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호를 합병계약서에 기재하면 별도의 선임절차 없이 합병의 효력발생일에 이사와 감사 또는 감사위원으로 선임된다. 다만, 소규모합병의 경우에는 합병계약서에 이를 기재해도 그 효력이 발생하지 않는다.

차)소규모합병의 뜻

소규모합병을 하는경우에는 존속하는 회사의 합병계약서에는 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 기재하여야 한다.

카)존속회사 임원의 임기에 관한 사항

합병을 하는 회사의 일방이 합병후 존속하는 경우에 존속하는 회사의 이사 및 감사로서 합병전에 취임한 자는 합병계약서에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 합병후 최초로 도래하는 결산기의 정기총회가 종료하는 때에 퇴임한다. 합병후 최초로 도래하는 결산기의 정기주주총회에 임원이 임기가 종료되는 경우는 실무상 전무하므로 존속회사의 이사나 감사는 원래의 각각의 임기가 종료하는 때에 그 임기가 종료한다는 취지의 문구를 합병계약서에 기재한다.