회사분할 절차 및 실무상 제문제에 대한 소고

회사의 분할이라 함은 ｢1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어져, 분할전 회사의 권리의무가 분할후 회사에 포괄승계되고, 원칙적으로 분할전 회사의 사원이 분할후 회사의 사원이 되는 상법상의 법률요건｣을 말한다. 주식회사에서만 인정되며, 회사합병과 반대되는 현상이라 하겠다.

(1) 회사 분할의 의의

그 동안 회사의 분할이 사회경제적으로 요청되어 왔으며, 1998년 상법개정으로 도입되었다. 이러한 회사의 분할은 원칙적으로 자유롭게 할 수 있으나 다만 해산 후의 회사는 분할전 회사가 존속할 수 없는 점에서 존립중의 회사를 존속회사로 하거나 새로 회사를 설립하는 경우에 한하여 분할할 수 있다(상 530조의2 4항).

(2) 분할의 방식

1. 분할의 방식

합병과 관련을 갖지 않는 회사분할을 단순분할이라 한다. 단순분할에는 새로운 회사가 설립되고 분할전 회사는 청산절차 없이 소멸되는 완전분할과, 분할전 회사의 재산의 일부만이 분할후 회사에 이전되고 분할전 회사는 존속하는 불완전분할이 있다. 어느 회사가 분할한 후에 그 분할된 부분이 다른 기존회사나 또는 다른 회사의 분할된 부분과 합쳐져서 하나의 회사가 되는 형태를 분할합병이라 한다.

어느 회사가 분할한 후에 그 분할된 부분이 다른 기존회사나 또는 다른 회사의 분할된 부분과 합쳐져서 하나의 회사가 되는 형태를 분할합병이라 한다. 분할합병에는 분할된 부분이 다른 회사에 흡수되는 흡수분할합병과 분할된 부분이 다른 기존 회사 또는 다른 회사의 분할된 부분과 합쳐져 회사가 신설되는 신설분할합병이 있다.

(3) 분할의 효력발생

2. 분할의 효력은 본점소재지에서 분할등기를 할 때 발생하나?

회사의 분할 또는 분할합병은 분할 또는 분할합병후 존속하는 회사 또는 분할로 인하여 설립되는 회사가 그 본점소재지에서 분할 또는 분할합병의 등기를 함으로써 그 효력이 생긴다. 분할 또는 분할합병의 등기는 분할 또는 분할합병의 효력발생요건이며, 창설적 효력이 있다.

(4) 분할 또는 분할합병의 효과

3. 분할 또는 분할합병의 효과

분할 또는 분할합병으로 인하여 설립된 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계획서가 정하는 바에 따라서 승계한다(상 530조의10).

2. 관련 상법규정

제11절 회사의 분할

4. 회사분할의 절차

절차의 간소화를 위하여 분할 또는 분할합병에 의하여 설립되는 회사가 분할전 회사의 출자만으로 설립되는 경우에도 분할전 회사의 주주에게 손해가 되지 않는 경우에는 검사인 등에 의한 조사를 생략하도록 하였다(상 530조의4 2항).

5. 분할 및 분할합병에 관한 계산

(1) 회사분할의 특징

(2) 분할계획서 또는 분할합병계약서의 작성

1) 단순분할계획서의 기재사항

① 분할에 의해 설립하는 회사의 경우

분할에 의하여 회사를 설립하고자 하는 경우에는 분할계획서에 다음의 사항을 기재하여야 한다(상 530조의5 1항 각호).

② 분할에 의해 존속하는 회사의 경우(상 530조의5 2항)

2) 분할합병계획서의 기재사항

① 분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우(상 530조의6 1항)

② 분할되는 회사의 일부가 다른 회사 또는 다른 회사의 일부와 분할합병을 하여 회사를 설립하는 경우(상 530조의6 2항)

③ 단순분할계획서의 기재사항(상 530조의5)은 분할합병을 하지 아니하는 부분의 기재에 관하여 이를 준용한다(상 530조의6 3항).

(3) 분할대차대조표 등의 공시

1) 분할되는 회사의 경우

① 분할계획서 또는 분할합병계약서

② 분할되는 부분의 대차대조표

③ 분할합병의 경우 분할합병의 상대방 회사의 대차대조표

④ 분할되는 회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

2) 분할합병의 상대방 회사의 경우

분할되는 회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 경우(분할합병의 상대방회사)에 그 회사의 이사는 분할합병을 승인하는 주주총회의 회일의 2주전부터 분할합병의 등기를 한 후 6월간 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다(상 530조의7 2항).

① 분할합병계약서

② 분할되는 회사의 분할되는 부분의 대차대조표

③ 분할되는 회사의 주주에게 발행할 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

(4) 주주총회의 승인

회사가 분할 또는 분할합병을 하는 때에는 분할계획서 또는 분할합병계획서를 작성하여 주주총회의 특별결의로써 그 승인을 얻어야 한다(상 530조의3 1항). 이 승인결의에 관하여는 의결권이 배제되는 주식의 주주도 의결권이 있다(상 530조의3 3항). 만약 회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 주주총회 특별결의 외에 그 주주의 전원의 동의가 있어야 한다(상 530조의 3 6항). 분할합병의 경우에는 분할결의에 관한 주주총회의 특별결의에 반대하는 주주에게 합병의 경우와 같이 주식매수청구권이 인정되어 있으나(상 530조의11 2항, 522조의3), 단순분할의 경우에는 원칙적으로 이러한 주식매수청구권이 인정되지 않는다.

(5) 채권자의 보호절차

분할합병의 경우 당사자인 회사는 주주총회의 분할승인결의가 있는 날로부터 2주간 내에 채권자에 대하여 분할에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 또 알고 있는 채권자에 대하여 각별로 최고하여야 한다(상 530조의11 2항, 527조의5 1항). 채권자가 위의 기간 내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 분할을 승인한 것으로 보고, 이의를 제출한 때에는 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 이를 목적으로 하여 상당한 재산을 신탁회사에 신탁하여야 한다. 이 때 사채권자가 이의를 함에는 사채권자 집회의 결의가 있어야 하는데, 이 경우 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의의 기간을 연장할 수 있다.

(6) 주권제출의 공고 등

회사의 분할에 따라 주식의 분할과 병합이 있는 경우에는 이를 위한 주권제출공고 등을 한다.

(7) 보고총회 또는 설립총회

분할 또는 분할합병에 의하여 존속하는 회사의 이사는 채권자보호절차 완료 후, 주식의 합병, 분할이 있는 때에는 그 절차 완료 후 존속하는 회사가 단주가 있는 경우 그 처리를 한 후 주주총회를 소집하여 분할 또는 분할합병에 관한 사항을 보고하여야 한다(상 530조의11, 526조 1항). 이사회의 공고로서 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다(상 530조의11, 526조 4항). 단, 자본의 총액이 10억원 미만인 회사로써 이사가 1인이 된 경우에는 그러하지 아니하다(상 383조 5항).

분할에 의하여 회사가 설립되는 경우에는 대표이사가 설립위원이 되며, 설립위원은 각 소멸회사에서 채권자 보호절차를 이행한 후, 주식의 병합 또는 분할을 요할 경우에는 그 절차종료 후 창립총회를 소집하여야 한다(상 530조의11, 527조 1항). 창립총회의 소집절차․결의방법․결의사항 등은 통상의 주식회사설립의 경우와 같다. 창립총회에서는 정관변경의 결의를 할 수 있다. 그러나 분할합병계약의 취지에 위반하는 결의는 하지 못한다(상 530조의11, 527조 3항).

이사회는 공고로써 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다(상 530조의11, 527조 4항).

(8) 그 밖의 절차

① 회사분할에 따라 주식분할(상 329조의2), 주식병합(상 440 내지 442조), 단주처리(상 443조, 44조)의 필요가 있는 경우에는 상법의 해당규정을 준용한다(상 530조의11 1항).

② 회사분할에 의한 회사의 설립에 관하여는 주식회사의 설립에 관한 규정을 준용한다(상 530조의4 1항). 다만 설립위원은 대표이사로 한다(상 530조의11 1항 단서). 이 때 분할에 의하여 설립되는 회사는 분할전의 회사의 출자만으로 설립할 수 있는데, 이 경우 분할전 회사의 주주에게 그 주주가 가지는 그 회사의 비율에 따라서 분할후 신설되는 회사의 주식이 발행되는 때에는 주식회사의 변태설립사항에 대하여 적용되는 법원이 선임한 검사인 등에 의한 조사․보고의 규정(상 299)은 적용되지 않는다(상 530조의4 2항).

회사가 분할을 한 경우 본점소재지에서는 2주간내, 지점소재지에서는 3주간내에 분할후 존속하는 회사에 있어서는 변경등기, 분할로 인하여 소멸하는 회사에 있어서는 해산등기, 분할로 인하여 설립되는 회사에 있어서는 설립등기를 하여야 한다. 그러한 등기기간의 기산일은 합병의 경우와 같다. 분할합병의 경우에는 보고총회가 종결한 날(이러한 보고총회에 갈음하여 이사회가 공고하는 경우에는 공고일)이고, 단순분할의 경우에는 창립총회가 종결한 날(이러한 창립총회에 갈음하여 이사회가 공고하는 경우에는 공고일)이다.

(2) 등기신청인

분할에 의하여 회사가 설립되지 않는 경우에는 기존의 각 회사의 대표자가, 회사가 설립되는 경우에는 기존회사의 변경등기는 기존회사의 대표이사가, 신설되는 회사의 설립등기는 신설되는 회사의 대표이사가 각 신청하여야 할 것이다.

분할 또는 분할합병으로 인한 소멸회사의 해산등기는 분할 또는 분할합병 후존속 또는 설립하는 회사의 대표자가 소멸회사를 대표하여 신청한다.

(3) 등기신청서를 제출할 등기소

분할 또는 분할합병으로 인한 변경등기와 설립등기 및 해산등기의 신청은 각 회사의 관할등기소가 같은 경우이든 서로 다른 경우이든 동시에 신청하여야 한다.

(5) 각하의 특례

동시에 신청된 분할 또는 분할합병으로 인한 회사의 변경등기, 설립등기, 해산등기 등 수건의 등기신청 중 어느 하나에 관하여 각하사유가 있는 경우에는 그 모든 등기신청을 각하하여야 한다. 이는 각 회사의 관할등기소가 같은 경우이든 서로 다른 경우이든 같다.

분할 또는 분할합병에 의한 변경등기, 해산등기 또는 설립등기의 경우 다음과 같은 사항을 등기하여야 할 것이다.

1) 분할 또는 분할합병에 의한 변경등기

분할 또는 분할합병으로 인하여 전환사채 또는 신주인수권부사채를 승계한 때에는 그 사채의 등기도 동시에 신청하여야 한다(상 530조의11, 528조 2항). 다만 지점소재지에서는 다음 중 ㉠ ㉥의 사항만 등기하여야 한다.

㉠ 분할 또는 분할합병 후 소멸하는 회사 또는 분할한 회사의 상호․본점 및 분할 또는 분할 합병한 취지

㉡ 분할 또는 분할합병 후 존속회사가 발행할 주식의 총수(수권주식을 증가변경한 경우)

㉢ 분할 또는 분할합병 후 존속회사의 발행주식의 총수와 그 종류 및 각각의 수

㉣ 분할 또는 분할합병 후의 존속회사의 자본총액

㉤ 분할합병의 상대방회사의 이사와 감사를 정한 때에는 그 성명과 주민등록번호

㉥ 지점소재지에서는 분할 또는 분할합병의 연월일

2) 분할 또는 분할합병에 의한 해산등기

신설회사의 상호, 본점 또는 분할합병의 상대방회사의 상호, 본점 및 분할 또는 분할합병으로 인하여 해산한 취지와 그 연월일이다.

3) 분할 또는 분할합병에 의한 설립등기

소멸회사의 전환사채 또는 신주인수권부 사채를 승계한 때에는 그 사채의 등기도 동시에 신청하여야 한다(상 530조의11, 528조 제2항).

㉠ 통상의 설립등기사항

㉡ 소멸회사의 상호, 본점 및 분할 또는 분할합병한 취지

㉢ 지점소재지에 있어서는 회사성립년월일 추가

분할 또는 분할합병으로 인한 변경등기는 분할후 회사가 존속하는 경우(상법제530조의5 제2항)와 분할합병의 상대방 회사가 존속하는 경우(상법 제530조의 6 제1항)에 모두 하여야 한다.

분할 또는 분할합병으로 인한 각 회사에 대한 변경등기, 설립등기, 해산등기를 함에 있어, 관계있는 회사가 3개 이상인 경우에는 서로 관련된 다른 회사의 상호 및 본점만을 기재하고, 서로 관련이 없는 회사에 관한 상호 및 본점을 기재하여서는 아니된다.

분할 또는 분할합병으로 인한 변경등기 또는 설립등기를 하는 경우에는 다른 관련회사의 상호 및 본점과 분할 또는 분할합병을 한 뜻만 기재하면 되나, 해산등기를 하는 경우에는 그러한 뜻과 그 연월일(관련된 다른 회사의 변경 또는 설립등기일)을 함께 기재하여야 한다.

분할 또는 분할합병으로 인한 변경등기 또는 설립등기를 하는 경우, 분할 또는 분할합병의 뜻 이외의 등기사항은 당해 회사의 등기부 해당사항란에 별도로 기재하여야 한다.

지점소재지 관할등기소에서 분할 또는 분할합병으로 인한 변경등기를 하는 경우에는 분할 또는 분할합병등기를 한 날(본점소재지에서 변경등기를 한 날)도 기재하여야 한다(규칙 제92조의2 제1항 후문).

1) 분할 또는 분할합병에 의한 변경등기

㉠ 분할 또는 분할합병계약서

㉡ 분할회사의 주주총회(분할 또는 분할합병계약서의 승인)이나 종류주주총회의사록

㉢ 분할합병 상대방회사의 주주총회의사록(분할 또는 분할합병계약서의 승인총회와 분할 또는 분할합병의 보고총회의 2개의 총회)(비송 202조 2항) 또는 분할합병보고총회를 이사회의 공고로써 갈음한 경우에는 공고를 하였음을 입증하는 서면

㉣ 상법 527조의5 제1항의 규정에 의한 공고 및 최고를 한 사실과 이의를 진술한 채권자가 있는 때에는 이에 대하여 변제 또는 담보를 제공하거나 신탁을 한사실을 증명하는 서면

㉤ 소멸회사의 등기부등본(존속회사의 본점관할등기소에 소멸회사의 본점 또는 지점의 등기가 없는 경우)

㉥ 주권제출의 공고사실을 증명하는 서면(소멸회사의 주식에 관하여 병합 또는 분할을 한 경우)

㉦ 단주가 발생하여 임의 매각한 경우에는 법원에 허가서

2) 분할로 인한 해산등기

분할로 인한 해산등기에는 분할 또는 분할합병계약서를 첨부하여야 한다.

㉢ 상법 제527조의5 제1항의 규정에 의한 공고 및 최고를 한 사실과 이의를 진술한 채권자가 있는 때에는 이에 대하여 변제 또는 담보를 제공하거나 신탁을 한 사실을 증명하는 서면

㉣ 소멸회사의 등기부 등본(신설회사의 본점소재지 관할등기소에 소멸회사의 본점 또는 지점의 등기가 없는 경우)

㉤ 주권제출의 공고사실을 증명하는 서면(주식의 병합 또는 분할을 한 경우)

㉥ 이사회의 공고로써 주주총회에 대한 보고에 갈음하는 경우 그 공고사실을 증명하는 서면

주민등록번호가 없는 재외국민 또는 외국인인 경우에는 생년월일을 증명하는 서면

4) 기타 첨부서면에 관한 사항(1999. 3. 23. 등기예규964호)

① 존속회사, 신설회사, 소멸회사 중 전부 또는 그 중 두 회사의 관할등기소가 같아 같은 등기소에 변경등기와 설립등기 및 해산등기를 모두 또는 그 중 두 종류의 등기신청을 동시에 하는 경우(규칙 제92조의3 제4항)

㉠ 변경등기와 설립등기의 신청서에 첨부하여야 할 서면의 내용이 동일한 것인 때에는 변경등기의 신청서에만 첨부하면 된다. 그 경우 설립등기의 신청서에는 위임장만 첨부하되 그 생략의 취지를 기재하여야 한다.

㉡ 존속회사 또는 신설회사와 관할등기소가 같은 소멸회사에 대한 해산등기의 신청서에는 일체의 서면을 첨부하지 않아도 된다.

② 존속회사, 신설회사, 소멸회사의 관할등기소가 서로 다른 경우 등기 신청서를 제출할 등기소에 변경등기와 설립등기 및 해산등기를 모두 또는 그 중 두 종류의 등기신청을 동시에 하는 경우

㉠ 각 등기사건의 신청서별로 첨부할 서면을 각각 첨부하여야 한다.

㉡ 신설회사에 대한 설립등기신청서에는 법 제156조 제1항 또는 제2항의 규정

에 의한 인감도 함께 제출하여야 한다.

③ 분할 또는 분할합병으로 인한 신설회사가 분할되는 회사의 출자 또는 분할되는 회사와 분할합병으로 소멸되는 회사의 출자만으로 설립되는 경우에는 그 신청서에 법 제216조의2 제2항(제216조를 준용)에서 규정하고 있는 서면 이외의 법 제203조 각호의 서면을 별도로 첨부할 필요는 없다.

(8) 분할 또는 분할합병의 무효로 인한 등기절차

① 분할 또는 분할합병을 무효로 하는 판결이 확정된 때에는 제1심 수소법원은 합병무효판결의 확정의 경우에 준하여 회사의 본점과 지점소재지의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다(상법 제530조의11, 제529조,).

② 분할 또는 분할합병의 무효로 인한 등기는, 분할 또는 분할합병 후 존속한 회사에 대하여는 변경등기, 소멸한 회사에 대하여는 회복등기, 설립된 회사에 대하여는 해산등기를 하여야 한다(상법 제530조의11, 제238조).

③ 분할 또는 분할합병으로 인한 회복 또는 해산의 등기는 등기용지 중 기타사항란에 한다.

6. 투자유가증권만 분할재산으로 신설회사를 설립할 수 있나?

(1)재산의 일부만을 분할할 수 있을까?

갑회사는 주택건설업을 하는 회사이다. 이 회사는 상장회사 주식을 다수 보유하고 있었는데, 이 주식(투자유가증권)만을 분할재산으로 하여 신설회사를 설립하는 방안을 모색하고 있었다. 독립된 사업부문이 아닌 주식만을 분할재산으로 하여 신설회사를 설립할 수 있을까?

2)회사분할의 의의

위의 문제의 제기와 같이 독립된 영업부문과 무관한 재산의 일부만을 분할재산으로 하여 회사를 분할할 수 있는지는 회사분할을 어떻게 바라보는지에 따라 그 결론이 달라진다.

회사분할을 하나의 회사의 영업을 둘 이상으로 나눈다는 견해에 의하면 이러한 분할을 인정할 수 없을 것이다, 1개의 회사를 2개 이상의 회사로 나눈다는 견해에 의하면 이러한 회사분할을 인정할 수 있다.

회사분할이라 함은 하나의 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하고 분리된 영업재산을 자본으로 하여 회사를 신설하거나 다른 회사와 합병시키는 조직법적 행위를 말한다는 견해이다.

회사의 분할이란　1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어져 분할 전 회사의 권리의무가 분할 후 회사에 포괄승계되고 원칙적으로 분할 전 회사의 사원이 분할 후 회사의 사원이 되는 회사법상의 법률요건을 말한다.

회사는 분할에 의하여 1개 또는 수 개의 회사를 설립하거나(단순분할)(상 520조의 2 1항), 또는 1개 또는 수개의 존립중의 회사와 합병하는 것(분할합병)(상 530조의2 2항)이라고 규정하고 있다.

1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어지면 족할 것인지, 아니면 반드시 회사의 영업을 둘 이상으로 나누어야 하는지에 대한 견해에 따라 그 결과는 중요한 차이를 낳고 있다. 하나의 영업을 둘 이상으로 나누어야 한다는 견해에 입각한다면 독립된 하나의 영업을 이룰 수 없는 재산을 분할할 경우에는 이를 상법상 분할로 인정할 수 없으나, 1개의 회사가 2개 이상의 회사로 나누어지면 족하다는 입장에서는 이를 상법상의 분할로 인정할 수 있다.

분할실무가의 입장에서 영업분할설을 따른다면 만약 투자유가증권만을 분할재산으로 하여 회사를 분할할 때에는 먼저 유가증권투자업을 회사의 목적사업으로 규정한 후, 회사분할 절차를 진행해야 할 것이다. 그러나 단순분할설을 따른 다면 분할하는 회사의 사업목적에 유가증권투자업을 별도로 두고 있지 않았다 하더라도, 회사분할 절차를 진행할 수 있을 것이다.

현행상법은 회사분할을 규정함에 있어 영업을 둘 이상으로 나누는 것을 전제하고 있지 아니하므로, 비록 하나의 회사의 영업을 둘 이상으로 분리하는 것이 아니라 하더라도, 하나의 회사가 둘 이상으로 나누어지면 족하다. 따라서 사례의 경우 단순분할설에 입각하여 투자유가증권만을 분할재산으로 하여 회사를 분할할 수 있다.

다만 이러한 분할은 분할에 따른 국세 및 지방세의 감면이 주어지지 아니할 수 있다는 점을 주의하여야 한다.

예를 들어　“분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 대도시(수도권과밀억제지역내)내의 내국법인이 법인의 분할로 인하여 법인을 설립하는 경우에는 법인설립시에 납부하는 등록세는 중과세 대상으로 보지 아니한다. 다만 등록세 비중과 요건을 충족하려면「법인세법 시행령」 제82조제3항 제1호 내지 제3호의 요건을 갖춘 경우에 한한다(지방세법 시행령 102조 6항)”. 이러한 요건중의 하나가 “분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할”하는 것인데, 이러한 요건을 갖추지 못했다면 분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 법인이 회사를 분할한다 하더라도, 등록세의 중과를 피할 수 없다. 실무가로서는 주의할 일이다.　지방세뿐만 아니라 국세에서도 같은 문제가 발생한다.

(2) 채무초과회사도 분할할 수 있을까?

대법원은 채무초과회사를 소멸회사로 하는 합병은 인정하지 않고, 그 합병등기 또한 인정하지 않는다. 채무초과회사의 분할에 대한 대법원의 선례나 예규는 없다. 이 글을 쓰기 전날에도 어떤 법무사로부터 채무초과회사를 분할하는 등기를 신청했는데, 등기관이 채무초과회사에 대해서 분할이 가능한지에 대해 소명하라고 하는데, 어떻게 해야 하는지에 대한 문의가 있었다. 먼저 합병을 살펴보고, 실무상 채무초과회사의 분할도 인정하지 않는지의 여부에 대해 검토한다.

2)합병관련 대법원 질의회신

채무초과회사를 해산회사로 하는 합병은 자본충실의 원칙 그리고 합병의 공정성을 유지하여 존속회사의 주주와 채권자를 보호해야 하는 점 및 합병차익을 전제로 한 상법규정(제523조제1호 내지 제3호, 제459조제2항)을 종합하여 보면 인정하기 어렵다.

(2001.10.31. 등기선례200110-13)

3)채무초과회사에 대한 분할인정여부에 대한 학설검토

채무초과인 회사에게 분할을 일정할 경우 채무초과상태를 한 쪽 회사에 집중시켜 유한책임의 이익을 누리기 위하여 분할제도를 남용하게 된다. 상법상 분할회사는 신설회사 또는 분할합병의 상대방 회사에 대해 출자재산에 관한 채무를 제한할 수 있기 때문에 이를 채무초과회사가 남용할 위험성이 매우 크다.

상법상 채무초과회사의 분할을 금지하는 명문규정이 없고, 현실적으로 우리나라 대부분의 회사가 자산보다 부채가 많은 실정이고 이러한 회사일수록 회사분할을 통하여 구조조정을 할 필요가 있다.

채무초과회사의 분할 가능여부에 대해 현행 상법은　명확한 규정을 두고 있지 아니하나, 분할회사에 갈음하여 채권자에 대하여 연대채무를 부담하므로 채무초과회사의 분할을 금지하고 있지 않다고 해석하고 있다.

①회사분할은 연대채무가 원칙이고, 연대채무를 인정하지 아니할 때에는 채권자보호절차를 진행하여야 하므로, 채무초과회사를 분할한다 하더라도 채권자를 해하지 아니하고,

② 채무초과회사일수록 분할을 통하여 조직개편의 필요성이 더욱 절실히 요청되며,

③IMF 체제하에서 기업구조조정의 필요에 의해 도입된 상법의 입법취지나, 입법당시 채무초과회사의 분할을 금지할 것인지 여부에 대하여 검토를 하였으나 분할 후의 회사가 분할하는 회사에 갈음하여 채권자에 대해 연대채무를 지는 것을 원칙으로 하였으므로 채무초과회사의 분할을 금지하지 아니하기로 하여 상업에 명문으로 이를 금지하는 규정을 두지 아니한 취지 등을 종합하여 보았을 때 채무초과회사의 분할을 실무상 불인정할 이유가 없다. 그동안 채무초과회사의 분할등기는 실무상 아무런 제한이 없이 이루어 졌는데, 이는 이러한 취지를 반영한 것으로 해석하여야 할 것이다.

(3) 채무초과회사를 분할 신설회사로 할 수 있을까?

갑회사는 건설업과 부동산임대업을 영위하던 회사였다. 부동산임대업만을 분할 대상으로 하여 회사를 분할하고자 하는데, 분할재산이 되는 건물을 20년전에 30억원에 구입하였다. 회사는 분할을 위해 부동산을 감정평가해 보았더니 300억원에 해당한다는 결과가 나왔다. 분할신설회사의 유일한 자산은 이 부동산이었으며, 부동산상의 부채의 총액은 50억원이었다. 이 회사는 이 부동산(장부가액 30억원, 평가액 300억원)과 부동산상의 부채 50억원을 분할설립회사의 재산으로 하여 회사를 분할하고자 한다. 분할신설회사의 자본금은 50억원이다. 이러한 분할이 가능할 것인가?

나. 사례에 대한 문제의 제기

①자본충실의 원칙

주식회사는 물적 유한책임을 지므로, 이해관계인을 보호하기 위하여 회사가 자본액에 상당하는 재산을 실질적으로 확보할 것을 요하는데 이를 자본충실의 원칙이라 한다.

신설회사가 채무초과상태라면, 자본충실의 원칙에 반하므로 실무상 이를 인정할 수 없음은 이론의 여지가 없다할 것이다.

②기업회계기준과 관련한 문제

기업회계기준에 의하면 인적분할은 장부가액으로, 물적분할은 공정가액으로 회계처리한다. 따라서 인적분할을 할 때에는 분할하는 회사의 대차대조표상의 자산 가액을 그대로 신설회사의 자산가액으로 하며, 물적분할을 할 때에는 시가 평가를 다시 한 후 이를 신설회사의 장부가액(이를 ‘공정가액’이라 한다)으로 한다.

①물적분할의 경우

위와 같은 사례에서 물적분할은 자본충실의 원칙에 반하지 않았으므로 등기관이 그 등기를 수리하는데 전혀 하자가 없다.

②인적분할의 경우

등기관은 사실관계를 심사하는 실질적 심사권을 갖고 있지 않고, 제출된 서류가 각종의 법률을 위반했는지 여부만을 확인하는 형식적 심사권을 갖고 있다. 따라서 위와 같은 사례에서 인적분할의 등기가 신청되었을 때, 분할신설회사의 대차대조표상에 채무가 자산을 초과하므로 상업등기법 제27조 10호 “등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때”에 해당하는 것을 이유로 하여 이를 각하할 수밖에 없는데, 자본충실의 원칙에 반하므로 등기할 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 것으로 보아야 한다.

(4) 분할을 하면 반드시 감자를 수반하여야 하는가?

분할후 회사가 존속하는 경우에는 존재하는 회사에 관하여 분할계획서에 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

1.감소할 자본과 준비금의 액

(상법 530조의5 2항)

2)사례로 살펴본 문제점

주식회사 갑은 자산 1백억원, 부채 30억원, 자본금 20억원과 준비금 50억원(자본총계 70억원)인 회사이다.

첫째, 이 회사가 자산 30억원, 부채 20억원, 자본금 10억원인 회사를 인적분할을 하여 을 회사를 설립하고자 한다. 이때 갑회사는 반드시 자본금 10억원을 자본감소하여야 하는가?

둘째, 이 회사가 자산 30억원, 부채 20억원, 자본금 10억원인 회사를 물적분할을 하여 을 회사를 설립하고자 한다. 이때 갑회사는 반드시 자본금 10억원을 자본감소하여야 하는가?

가. 인적분할의 경우

위 사례에서 분할 후 설립하는 회사인 을회사는 별도의 자본금의 납입이 없으며, 그 자본금액은 분할대차대조표에 기재되는 바에 따라 결정된다.

분할 신설회사인 을회사의 주식을 분할하는 회사인 갑회사의 주주가 그 비율대로 취득하는 분할을 인적분할(비례적인 인적분할)이라 하는데, 이러한 인적분할을 하게 되면, 갑회사의 주주가 을 회사의 주식을 새로 받게 된다. 이는 세법상 의제배당에 해당하므로 을 회사의 주주가 배당소득세를 내야 한다. 이를 회피하기 위하여 대부분의 인적분할에 감자가 수반되는 것이지 인적분할의 경우 반드시 감자를 해야 하는 것은 아니다.

을 회사의 회계상의 자본금 10억원은 갑회사의 자본금 중 일부를 분할 한 것이 아니라, 갑회사의 자산 30억원과 부채 20억원의 차액을 자본금으로 정한 것에 불과한 것이다. 사례의 경우 만약 분할대차대조표에서 을회사의 자본금을 5억원으로 했을 경우에 을 회사는 자산 30억원, 부채 20억원, 자본금5억원, 주식발행초과금 5억원인 회사가 된다.

대법원도 그 예규에서 분할을 하면서 반드시 감자를 수반하지 않아도 된다고 하고 있다.

관련예규(상업등기선례 1-242)

상업등기선례 1-242

주식회사 분할시 피분할회사의 자본감소절차가 반드시 필요한지 여부

주식회사의 분할 및 분할합병시 분할되는 것은 회사의 재산 즉 특정영업을 위하여 조직화되고 유기적 일체를 이루는 적극 및 소극재산이므로, 피분할회사가 존속하는 불완전분할의 경우 분할로 피분할회사의 재산이 감소한다고 해서 필요적으로 자본감소를 수반하는 것은 아니며, 자본감소에 관한 사항이 분할계획서 또는 분할합병계약서에 포함된 때에 한하여 자본감소절차가 필요하다.

(2001. 12. 4. 등기 3402-781 질의회답)

주식회사 분할시 피분할회사의 자본감소절차가 반드시 필요한지 여부 상업등기선례 1-242 2001.12.04 제정

따라서 상법 530조의5 2항의 규정은 자본감소를 반드시 분할계획서에 기재하도록 한 의무규정이 아니라, 만약 분할하는 회사에 감자가 일어난다면 이를 분할계획서에 기재하도록 의무화한 것으로 보아야 한다.

나. 물적분할의 경우

분할신설회사인 을회사의 주식을 분할하는 회사인 갑회사가 모두 보유하는 방법으로 분할하는 것을 물적분할이라 한다. 사례의 경우 갑회사는 자산 30억원과 부채 20억원을 을회사로 분할해 주면서 을회사의 주식 10억원을 취득하게 된다. 갑 회사의 주주의 입장에서는 을 회사의 주식을 취득하지 아니하므로, 의제배당의 문제가 발생하지 않는다. 따라서 물적분할의 경우 자본감소를 수반해야할 이유가 없고, 실무상 물적분할을 하면서 자본감소를 하는 예는 거의 전무하다.

가. 자본감소를 수반하는 분할의 경우 채권자이의절차를 진행해야 하는지 여부

회사분할을 하면서 자본감소를 수반하는 분할을 할 때 상법제6절에 따른 자본감소처럼 채권자이의절차를 진행해야하는지가 문제가 된다. 회사분할의 경우 분할하는 회사가 연대채무를 지게 되면 채권자이의절차 없이 회사분할을 진행할 수 있는데, 자본감소를 수반한다는 이유로 채권자이의절차를 거쳐야 하는지가 특히 문제인 것이다.

상법제6절에 의한 자본감소를 진행할 때에는 상법 439조에 의해 채권자이의 등의 절차를 거쳐야 한다. 그러나 상법 530조의11 제1항에서 상법　439조를 준용하는 규정이 없으므로 회사분할을 하면서 자본감소를 할 때에는 상법 439조에 의한 채권자이의 등의 절차를 거치지 아니해도 무방하다 할 것이다.

나. 자본감소를 수반하는 분할의 경우 주권제출공고를 해야하는 여부

상법530조의11에의해 상법 440조가 준용되므로 회사분할을 하면서 자본감소가 발생할 경우 자본감소에 따른 주권제출공고를 반드시 해야 한다. 실무에서 이점을 특히 주의하여야 한다.

다. 별도의 주총의안으로 감자를 결의한 경우

회사분할을 하면서 분할계획서에서 자본감소에 대한 내용을 정하지 아니하고, 별도의 주총안건으로 감자를 정하고, 이를 주총에서 특별결의로 통과시켰다면 이때에는 회사분할과 무관한 감자결의로 보아 채권자이의절차와 주권제출공고 모두를 거쳐야 함을 주의하여야 한다.

(5) 연대책임에서 주의할 점

상법은 분할전 회사와 분할 후 회사가 분할전 발생한 채무에 대하여 연대책임을 지우는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 특정한 경우에 한하여 연대책임을 배제하고 있다. 이에 대한 중요한 판례 몇 개가 있으며, 이는 매우 중요한 판례로 회사분할을 하면서 실무자들이 반드시 숙지하여야 할 것이다.

1)연대책임의 원칙

상법제530조의9 (분할 및 분할합병후의 회사의 책임) ①분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.

상법 제530조의9 (분할 및 분할합병후의 회사의 책임)

가. 분할설립회사가 출자한 재산에 관한 채무를 부담하지 않기로 한 경우 연대책임여부

연대채무가 원칙이나 오직 상법 530조의9 2항에 따라 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있는데 그러한 경우에 한해서만 연대책임의 예외가 인정된다.

예를 들어 분할설립되는 회사가 출자한 재산에 관한 채무도 부담하지 않기로 한 경우에는 어떻게 될 것인가? 이는 인정되지 않고, 다시 연대책임의 원칙으로 돌아가므로 주의할 사항이다.

나. 개별최고를 누락했을 때의 발생하는 문제

분할신설회사가 연대책임을 지지 않기로 한 경우 채권자보호절차를 진행해야 하는데, 신문공고를 하고, 알고 있는 채권자에게는 개별최고를 해야 한다. 그런데 신문공고만을 하고 개별최고를 누락했을 때 어떻게 될 것인가? 판례에 의하면 개별최고를 누락했을 때 다시 연대책임을 진다하므로 이 점도 주의해야 한다.

대법원 2011.9.29. 선고 2011다38516 판결 【어음금】

[공2011하,2220]

[1] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에서 정한 ‘알고 있는 채권자에 대한 개별 최고’를 누락한 경우, 수혜회사와 분할되는 회사의 채권자에 대한 책임관계(=연대책임)

[2] 회사의 분할 또는 분할합병에서 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 따라 개별 최고가 필요한 ‘회사가 알고 있는 채권자’의 의미 및 회사 대표이사 개인이 알고 있는 채권자가 이에 포함되는지 여부(적극)

[3] 갑 주식회사와 을 주식회사가, 갑 회사의 전기공사업, 전문소방시설공사업 부분을 분할하여 분할된 부분을 을 회사가 분할합병하면서 연대책임을 부담하지 않기로 정하였으나, 갑 회사가 발행한 약속어음을 소지하고 있는 병에게 개별 최고를 하지 않은 사안에서, 제반 사정상 병은 갑 회사에 알려져 있는 어음상의 채권자로 보아야 하므로, 병에게 개별 최고를 누락한 갑 회사와 을 회사는 연대하여 약속어음금채무를 변제할 책임이 있다고 한 사례

7. 국세·지방세와 각하사유의 현행 근거

등록면허세 중과의 현행 예외(지방세법 시행령 제45조) — 본문이 구법으로 인용한 등록세 비중과 요건은 현행법에서는 지방세법 제28조 제2항(대도시 법인 등기의 중과)과 지방세법 시행령 제45조 제2항 제1호가 정합니다. 분할등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 경영한 대도시 내의 내국법인이 법인세법 제46조 제2항 제1호 가목부터 다목까지의 요건(분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문, 자산·부채의 포괄승계, 분할법인만의 출자)을 모두 갖춘 분할로 법인을 설립하는 경우에는 중과세 대상으로 보지 않습니다. 이 요건을 갖추지 못하면 본문의 지적대로 등록면허세 중과를 피할 수 없습니다.

각하사유의 현행 조문(상업등기법 제26조) — 본문이 「상업등기법 제27조 10호」로 든 각하사유는 현행 상업등기법 제26조 제10호(등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우)입니다. 등기관은 이 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하합니다.