물적분할 및 인적분할과 연대채무

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 5. 15.

결론

분할회사와 단순분할신설회사는 분할 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있고, 연대채무가 원칙이며 비연대채무는 예외입니다.

이 연대책임은 부진정연대채무로서 구상권이 당연히 발생하지 않으므로, 실무에서는 분할계획서에 구상권 행사 규정을 두어야 합니다.

비연대채무로 하려면 분할계획서에 신설회사가 승계하기로 정한 채무만 부담한다고 정하고 채권자보호절차를 거쳐야 하며, 매각이나 외부투자 계획이 있으면 비연대채무가 유리합니다.

물적분할과 인적분할

회사가 분할하여 신설회사를 설립하는 경우, 단순분할신설회사의 주식을 분할회사가 전부 취득하는 것을 물적분할, 분할하는 회사의 주주가 이를 취득하는 것을 인적분할 이라 한다.

물적분할 또는 인적분할과 연대채무

분할회사, 단순분할신설회사는 분할 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임 이 있습니다. 연대채무가 원칙이고, 비연대채무가 예외입니다.

1. 연대채무의 범위

분할 전 회사 채무에 대해서 연대하여 변제할 책임 이 있으므로, 분할 후에 양 회사에서 발생하는 채무는 각각의 회사의 단독채무 입니다. 예를 들어 보겠습니다. 주식회사 큰새가 분할하여 계속 존속하면서, 주식회사 한길을 설립했습니다. 물적분할이던 인적분할이던 상관없습니다. 분할당시 주식회사의 큰새의 채무는 100억원이고, 주식회사 한길이 승계한 채무는 30억원이었습니다. 연대채무로 할 때에는 주식회사 큰새는 주식회사 한길의 채무에 대해 연대하여 변제할 책임이 있습니다. 주식회사 한길은 주식회사 큰새의 잔존 채무 70억원에 대해 연대해서 변제할 책임이 있습니다.

그러면 분할 전 재무상태표에 반영되지 않았던 우발채무는 어떻게 될까요? 분할 전 회사가 가지고 있던 우발채무가 분할 후에 채무로 확정되었다면 이 우발채무도 양 회사가 연대하여 변제할 책임 이 있습니다.

연대채무의 성격(부진정연대채무)

그러면 연대채무의 성격은 어떻게 될까요. 대법원 판례에 따르면 부진정연대채무 라 합니다. 부 진정연대채무에서는 채무자 사이에 부담부분이 없고 이것을 전제로 하는 구상권도 특별한 규정이 없는 한 당연히 발생하지 않습니다. 구상권이 발생하지 않는다고 하는데요. 예를 들어 위 사례에서 주식회사 큰새와 한길이 분할을 할 때 채무를 연대채무로 하기로 정했습니다. 주식회사 큰새가 주식회사 한길의 채무 10억원을 변제했습니다. 구상권이 발생할 경우에는 변제 후 주식회사 큰새가 주식회사 한길에 10억원을 달라고 청구할 수 있는데, 구상권이 없으면 이를 청구할 수 없습니다. 큰일이 아닐 수 없습니다. 그래서 실무계에서는 분할계획서에 한 회사가 다른 회사의 채무를 변제할 경우에는 구상권을 행사할 수 있다는 구상권 행사에 대한 규정을 두고 있습니다.

2. 관련 대법원 판례

[1] 구 상법(2015. 12. 1. 법률 제13523호로 개정되기 전의 것) 제530조의9 제1항 은 “분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 ‘수혜회사’라 한다)는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하고 있다(2015. 12. 1. 개정된 상법 제530조의9 제1항 은 “분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다.”라고 정하여, ‘분할회사’와 ‘분할합병신설회사’ 등이 동일한 분할회사 채무에 관해 연대책임을 부담한다는 점을 명시하고 있다).

이는 회사분할로 채무자의 책임재산에 변동이 생겨 채권 회수에 불리한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임을 정한 것으로, 수혜회사와 분할 또는 분할합병 전의 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 부진정연대책임 을 진다.

[대법원 2017. 5. 30. 선고 2016다34687 판결]

대법원 2017. 05. 30. 선고 2016다34687 — 대여금 · 판례 원문 보기

3. 출자한 재산의 의미

회사가 분할되는 경우 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 전 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 분할되는 회사가 상법 제530조의3 제2항 에 따라 분할계획서를 작성하여 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 주주총회의 승인을 얻은 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정하여(상법 제530조의9 제2항) 설립되는 회사의 연대책임을 배제할 수 있습니다.

여기서 분할되는 회사가 ‘출자한 재산’ 이라 함은 분할되는 회사의 특정재산을 의미하는 것이 아니라 조직적 일체성을 가진 영업, 즉 특정의 영업과 그 영업에 필요한 재산을 의미 하며, ‘출자한 재산에 관한 채무’라 함은 신설회사가 분할되는 회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 당해 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함됩니다(아래 대법원 판례).

여기서 문제가 되는 것이 분할되는 영업과 무관한 채무를 신설회사가 승계할 경우 이 채무는 어떻게 될 것인지가 문제 입니다.

분할되는 영업과 무관한 채무를 신설회사가 승계할 때에는 비연대 채무로 했다 하더라도 이를 연대채무로 보아야 한다는 학설이 있습니다.

관련 대법원 판례

대법원 2010. 8. 19. 선고 2008다92336 판결

대법원 2010. 08. 19. 선고 2008다92336 — 손해배상(기)

[6] 회사가 분할되는 경우 분할로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 전 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있으나(상법 제530조의9 제1항), 분할되는 회사가 상법 제530조의3 제2항에 따라 분할계획서를 작성하여 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 주주총회의 승인을 얻은 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에는 설립되는 회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정하여(상법 제530조의9 제2항) 설립되는 회사의 연대책임을 배제할 수 있다.여기서 분할되는 회사가 ‘출자한 재산’이라 함은 분할되는 회사의 특정재산을 의미하는 것이 아니라 조직적 일체성을 가진 영업, 즉 특정의 영업과 그 영업에 필요한 재산을 의미하며, ‘출자한 재산에 관한 채무’라 함은 신설회사가 분할되는 회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 당해 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함된다. [1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제186조의5, 제14조에 의하면 사업보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는당해 사업보고서의 제출자인 법인과 그 이사 등은 위 손해를 배상할 책임이 있고, 같은 법 제186조의5, 제16조에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 ‘당해 사실을 안 날’부터 1년 이내 또는 사업보고서의 효력이 발생한 날부터 3년 내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다.그리고 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이란 청구권자가 사업보고서의 허위 기재나 기재 누락의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 허위 기재나 기재 누락의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당하다. [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)은 증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호하기 위하여 유가증권의 발행인으로 하여금 유가증권의 내용이나 발행회사의 재산, 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업 내용을 신속·정확하게 공시하게 하는 제도를 두고 있고, 그와 같은 공시제도의 일환으로같은 법 제186조의2 제1항은 "주권상장법인 등 대통령령이 정하는 법인은 그 사업보고서를 각 사업연도 경과 후 90일 내에 금융감독위원회 등에 제출하여야 한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제186조의5는 사업보고서의 허위 기재 등 유통시장의 부실공시로 인한 손해배상책임에 관하여 유가증권신고서의 허위 기재 등으로 인한 손해배상책임에 관한 같은 법 제14조 내지 제16조를 준용하고 있다.따라서 같은 법 제14조에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 사람은 ‘모집 또는 매출’에 의하여 발행시장에서 유가증권을 취득한 사람에 한정되는 것이 아니고, 유통시장에서 유가증권을 취득한 사람도 포함된다고 보아야 한다. [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제186조의5, 제14조 제1항에 의하면, 유가증권의 취득자가 그 취득 당시 사업보고서에 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 않은 사실을 안 경우 회사 등은 손해배상책임을 부담하지 아니하나, 유가증권의 취득자가 그러한 사실을 알았다는 점에 대한 증명책임은 손해배상책임을 부정하려는 회사 등이 부담한다.[4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제186조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제14조의 규정을 근거로 주식의 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위 기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 주식의 취득자는 같은 법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위 기재 등과 손해 발생 사이의 인과관계의 존재에 대하여 증명할 필요가 없고, 주권상장법인 등이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 증명하여야 한다. 그리고 같은 법 제15조 제2항이 요구하는 ‘손해 인과관계의 부존재 사실’의 증명은 직접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위가 손해 발생에 아무런영향을 미치지 아니하였다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하고, 이 경우 허위공시 등 위법행위가 시장에 알려지기 이전의 자료를 기초로 하여 그 위법행위가 공표되지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 기대수익률 및 정상주가를 추정하고 그 기대수익률과 시장에서 관측된 실제 수익률의 차이인 초과수익률의 추정치를 이용하여 그 위법행위의 공표가 주가에 미친 영향이 통계적으로 유의한 수준인지 여부를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있으나, 위와 같은 손해액 추정조항의 입법 취지에 비추어볼 때 예컨대 허위공시 등의 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 그 가격 하락의 원인이 문제된 당해 허위공시 등 위법행위 때문인지 여부가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 위 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.[5] 일반적으로 분식회계 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 그와 같은 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 일단 정상적인 주가가 형성되면 그와 같은 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 달리 특별한 사정이 없는 한 분식회계와 아무런 인과관계가 없다고 할 것이므로, 그 정상주가 형성일 이후에 당해 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유중인 사실이 확인되는 경우 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제15조 제1항이 정하는 손해액 중 위 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 대하여는 같은 법 제15조 제2항의 인과관계 부존재의 증명이 있다고 보아야 하고, 이 경우 손해액은 계산상 매수가격에서 위 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다.[7] 분할 전 회사의 분식회계로 손해를 입었음을 주장하는 일부 실질주주명부상 주주들이 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 정한 채권자보호절차에서 분할에 대한 이의 여부를 개별적으로 최고하여야 하는 분할 전 회사가 ‘알고 있는 채권자’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. [8] 상법 제530조의3 제6항은 "회사의 분할 또는 분할합병으로 인하여 분할 또는 분할합병에 관련되는 각 회사의 주주의 부담이 가중되는 경우에는 제2항 및 제5항의 결의 외에 그 주주 전원의 동의가 있어야 한다"고 규정하고 있다. 이 규정은 회사의 분할 또는 분할합병과 관련하여 주주를 보호하기 위하여 마련된 규정이고 분할 또는 분할합병으로 인하여 회사의 책임재산에 변동이 생기게 되는채권자를 보호하기 위하여 마련된 규정이 아니므로, 회사의 채권자는 위 규정을 근거로 회사분할로 인하여 신설된 회사가 분할 전 회사의 채무를 연대하여 변제할 책임이 있음을 주장할 수 없다.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기

여기서 분할되는 회사가 ‘출자한 재산’이라 함 은 분할되는 회사의 특정재산을 의미하는 것이 아니라 조직적 일체성을 가진 영업, 즉 특정의 영업과 그 영업에 필요한 재산을 의미하며, ‘출자한 재산에 관한 채무’라 함은 신설회사가 분할되는 회사로부터 승계한 영업에 관한 채무로서 당해 영업 자체에 직접적으로 관계된 채무뿐만 아니라 그 영업을 수행하기 위해 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함된다.

어떨 때 연대채무로 하고, 어떨 때에는 비연대채무로 할까?

회사가 분할을 하려 합니다. 물적분할과 인적분할에 대해서 검토했습니다. 연대채무와 비연대 채무에 대해서도 검토했습니다. 그런데 어떨 때 연대채무로 하고, 어떨 때 비연대채무로 하는 것이 좋을까요?

첫째, 분할회사와 단순분할설립회사의 채무가 그리 많지 않고, 채권자가 이의를 하지 않을 것으로 판단된다면 비연대채무로 하는 것이 좋습니다. 비연대채무로 하면 채권자보호절차를 거쳐야 합니다. 채권자이의제출공고와 알고있는 채권자에게 개별최고를 하는데, 이의제출 기간이 1개월 이상입니다. 앞으로 어떤 일이 벌어질 지 알 수 없으므로, 두 회사를 명확하게 분리해 놓는 것이 좋다는 취지입니다. 거꾸로 채무가 그리 많지 않을 경우에 굳이 비연대채무로 할 필요가 없다는 견해도 많고, 이러한 실무도 많습니다. 언제든지 변제할 수 있기 때문에 분할을 하면서 복잡한 절차를 거칠 필요가 없다는 취지입니다.

둘째, 어느 회사이던 매각 계획이 있다면 비연대채무 로 해야 합니다. 매각 계획이 있는 회사는 우발채무를 지고 있을 필요가 없습니다.

세째, 어느 회사이던 분할 후에 외부 투자를 받아야 한다면 비연대채무로 해야 합니다. 우발 채무가 없어야 외부투자가 용이하며, 투자받는 회사도 제값을 받고, 투자를 받을 수있습니다.

네째, 비연대채무로 할 경우 채권자가 이의를 제기할 가능성이 많고, 이의를 제기하면 회사가 이를 감당하기 어려울 경우에는 연대채무 로 해야 합니다.

4. 연대채무와 관련한 상법 규정

상법 제530조의9(분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)

제530조의9(분할 및 분할합병 후의 회사의 책임)① 분할회사, 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할 또는 분할합병 전의 분할회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임 이 있다.② 제1항에도 불구하고 분할회사가 제530조의3제2항에 따른 결의로 분할에 의하여 회사를 설립하는 경우에 는 단순분할신설회사는 분할회사의 채무 중에서 분할계획서에 승계하기로 정한 채무에 대한 책임만을 부담하는 것으로 정할 수 있다. 이 경우 분할회사가 분할 후에 존속하는 경우에는 단순분할신설회사가 부담하지 아니하는 채무에 대한 책임만을 부담한다.④ 제2항의 경우에는 제439조제3항 및 제527조의5를 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제439조(자본금 감소의 방법, 절차)

제439조(자본금 감소의 방법, 절차) ③ 사채권자가 이의를 제기하려면 사채권자집회의 결의 가 있어야 한다. 이 경우에는 법원은 이해관계인의 청구에 의하여 사채권자를 위하여 이의 제기 기간을 연장할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

상법 제527조의5(채권자보호절차)

제527조의5(채권자보호절차)①회사는 제522조의 주주총회의 승인결의가 있은 날부터 2주내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월이상의 기간내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고 하여야 한다.②제1항의 규정을 적용함에 있어서 제527조의2 및 제527조의3의 경우에는 이사회의 승인결의를 주주총회의 승인결의로 본다.③제232조제2항 및 제3항의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 이를 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터

자주 묻는 질문

분할 후에 새로 생긴 채무도 연대책임 대상인가요?

아닙니다. 분할 전 회사 채무에 대해서만 연대하여 변제할 책임이 있으므로, 분할 후에 각 회사에서 발생한 채무는 그 회사의 단독채무입니다.

분할 전 재무상태표에 없던 우발채무는 어떻게 되나요?

분할 전 회사가 가지고 있던 우발채무가 분할 후에 채무로 확정되었다면 그 채무 역시 양 회사가 연대하여 변제하여야 합니다.

판례가 말하는 '출자한 재산'이란 무슨 뜻인가요?

분할되는 회사의 특정재산이 아니라 조직적 일체성을 가진 영업, 즉 특정의 영업과 그 영업에 필요한 재산을 뜻합니다. '출자한 재산에 관한 채무'에는 그 영업 자체에 직접 관계된 채무뿐 아니라 영업 수행에 필요한 적극재산과 관련된 모든 채무가 포함됩니다.

분할계획서를 작성하실 때에는 한 회사가 다른 회사의 채무를 변제할 경우 구상권을 행사할 수 있다는 규정을 두시기 바랍니다.

한길합동법무사사무소(강남역 사무소)서울 강남구 강남대로84길 23, 207호02-552-8373[email protected]법무사 염춘필 권점희 박용일

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