외국인(회사)와 관련한 상업등기 첨부서면에 관한 검토 소고

한국등기법학회의 토론회에서 주제발제했던 내용입니다. 시간이 다소 지나갔으나, 여전히 그 유용성이 있다고 판단하여 올려 놓습니다.

이 글을 발표하고 일부 관련 법률이나 규칙이 개정된 사항들이 있으므로 이 점 참조하시기 바랍니다.

외국인 (회사) 와 관련한 상업등기 첨부서면에 관한 검토 소고

염 춘 필

목 차

1. 서론

2. 주식회사 설립절차에서 발행하는 제문제

3. 주주총회의사록과 관련한 실무적 쟁점

4. 외국인의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 대한 검토

5. 외국인의 주소 등을 증명하는 서면

6. 외국회사 영업소설치와 관련한 첨부서면

7. 아포시티유 (Apostille) 확인과 관련한 실무상 쟁점에 대한 검토

8. 결론

1. 서론

실무계에 종사하는 법무사로서 그동안 ‘ 이론에서 실무를, 실무에서 이론을 ’ 이라는 명제하에 등기실무에서 발생하는 여러 가지 쟁점에 대한 이론적 검토를 해 왔다. 특히, 외국인 (회사) 의 투자가 활발히 이루어지고 있는 시대에, 외국인 투자의 촉진과 이와 관련한 규제의 완화내지 철폐의 입장에서 상업등기와 관련하여 개선될 부분이 없는지에 대해 늘 관심을 갖고 지켜보았다.

이와 관련하여 외국인 (회사) 가 투자하여 주식회사를 설립할 때 발생하는 문제, 외국인 (회사) 와 관련한 각종의 첨부서류에 대한 실무적 검토를 한다. 특히, 우리나라가 아포스티유 협약에 가입한 이후, 상업등기실무가 이에 어떻게 조응할 것인지를 둘러싸고 실무계 내에서

진행된 논쟁을 살펴보고, 이와 관련한 새로 제정된 상업등기예규를 실무가의 입장에서 비판적으로 검토하고자 한다.

2. 주식회사 설립절차에서 발행하는 제문제

(1) 설립절차를 내국인에게 포괄적으로 위임할 때 발생하는 실무상 문제에 대한 검토

1) 외국인투자법인 설립의 일반 절차와 검토대상

외국인이 투자하여 주식회사를 설립하려면 정관의 작성 및 주식발행사항의 결정 등 상법상의 절차를 거친 후, 외국인투자신고, 주금납입, 발기인회 개최, 이사회 개최, 등기, 외국인투자기업등록의 순으로 진행한다.

외국인 투자자가 이사나 대표이사 등으로 선임될 예정이라 하더라도, 입국하여 직접 설립절차를 진행하는 예는 거의 없으며, 입국하지 않고 내국인을 대리인으로 선임하여, 외국인투자신고에서부터 설립절차 전부를 포괄적으로 위임하고 있다. 대리인이 외국인투자신고와 주금납입절차 등의 외부절차를 위임받아 진행하는 것이 가능하므로, 내부절차를 위임받아 진행할 때 발생하는 문제와 해결대안을 검토한다. 다만, 논의의 편의상 발기설립의 방법으로 자본금이 10 억원 이상이 되는 주식회사를 설립하는 것을 전제로 한다.

2) 정관작성 등 일반적인 행위에 대한 대리

외국인이 정관작성이나, 주식발행사항의 결정이나, 발기인총회 참석 및 발언, 표결 등에 있어 내국인을 대리인으로 선임하여 그 행위를 위임할 수 있다.

3) 기관으로서의 행위를 대리할 수 있는지 여부와 대안

①이사 · 감사의 조사 · 보고를 대리할 수 있는지 여부와 대안

가. 관련 상법 규정

나. 이사 · 감사의 조사 · 보고를 대리할 수 있는지 여부와 문제점

발기인총회에서 선임된 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고한다. 다만, 발기인인 이사나 감사는 조사 · 보고에 에 참가하지 못한다. 이 조사 · 보고의무는 이사나 감사에게 부여된 법률상 권리이자 의무이므로, 이 조사 · 보고를 할 이사나 감사가 외국인이든, 국내인이든 그 대리인을 선임하여 조사행위를 대리할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

따라서 외국인 투자자가 설립행위를 포괄적으로 내국인에게 위임했다 하더라도, 발기인이 아닌 외국인을 이사나 감사로 선임했을 경우, 선임된 외국인은 이 조사 · 보고를 위해서 국내에 입국해야 한다.

예를 들어, 외국법인이 투자를 하고, 해당 외국법인의 대표자가 설립되는 회사의 대표이사로 취임하고자 할 경우, 이론상으로는 발기인이 아닌 이사이므로, 이 조사 · 보고를 위해 입국해야 한다.

다, 대안 (입법안)

실무에서는 여러 편법적인 방법으로 이를 해결해 왔는데, 정상적인 방법으로 이를 해결하고자 할 경우, 입법으로 해결할 수밖에 없다고 판단하며, 이를 위해 상법을 아래와 같이 개정할 필요가 있다.

가. 대리인이 이사회 참석할 수 있는지 여부와 문제점

이사가 3 인 이상일 경우 설립과정에서 선임된 이사들이 이사회를 열어 대표이사를 선임하고, 본점소재지를 결정하는 것이 일반적인데, 이사회는 이사 자신이 직접 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석을 인정하지 아니하므로, 이사회를 열어 이를 결정한다면, 대표이사 (예정) 겸 발기인인 외국인 투자자는 이를 결정하는 이사회에 참석하기 위해 입국해야 한다. 그러나 이는 설립절차를 포괄적으로 위임하고자 하는 외국인 투자자의 뜻에 반한다.

나. 해결방안

이사회에서 대표이사를 선임하는 것이 실무의 일반적인 경향이지만, 상법에 따라 정관으로 주주총회에서 대표이사를 선임할 것을 정할 수 있으므로, 대표이사를 주주총회에서 선임할 수 있다고 정관에 규정한 후에, 대표이사를 발기인회에서 선임한다면, 이를 위해 이사회를 개최할 필요가 없다. 대법원선례에 의거하여 발기인회에서 본점소재지를 정할 수 있으므로, 발기인회에서 본점소재지를 정한다면, 이를 정하기 위한 이사회 또한 개최할 필요가 없다.

따라서 이와 같은 방법으로 설립절차를 진행한다면, 이사인 겸 발기인인 외국인이 이사회에 참여하기 위해 입국할 이유가 없어진다.

3) 소결

따라서 발기인 겸 이사인 외국인투자자나, 그에 의해 선임된 이사나 감사가 입국하지 않고, 내국인을 대리인으로 선임하여 주식회사를 설립하는 것이 불가능한 것은 아니나, 정상적인 방법으로 이를 진행하기 위해서는 관련 상법조항 일부를 개정할 필요가 있다.

(2) 주금납입에서 발생하는 문제에 대한 검토

1) 외국인투자신고서가 등기첨부서면인지 여부

외국인투자촉진법에 의하면 외국인은 대한민국법인 (설립 중인 법인을 포함한다) 또는 대한민국국민이 경영하는 기업이 새로 발행하는 주식 등의 취득에 의하여 외국인투자를 하려는 경우에는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 미리 산업통상자원부장관에게 신고하여야 한다 (외국인투자촉진법 5 조). 이 신고서를 등기신청을 할 때 첨부할 것인지 여부를 두고 등기실무가 첨부설과 첨부불요설로 나누어져 있었다.

그런데 ‘ 주식회사의 설립이나 신주발행에 있어서 외국인투자를 하려는 경우 미리 지식경제부장관에게 신고하여야 할 것이지만), 당해 신고는 등기할 사항 (주식회사의 설립이나 신주발행) 의 효력요건에는 해당하지 아니하므로 등기신청서에 외국인투자신고서를 첨부할 필요가 없다.’ 는 대법원 선례가 나온 이후에는 관련 등기신청서에 외국인투자신고서를 첨부하지 않는다.

2) 외화로 주금납입을 할 수 있는지 여부와 첨부서면에 대한 검토

자본금 총액을 10 억원 이상으로 하여 주식회사를 설립할 경우, 그 설립등기신청서에는 은행이나 그 밖의 금융기관이 발급한 납입금 보관에 관한 증명서를 제출하여야 한다 (상업등기법 80 조 11 호). 그러면 외국인 투자법인 (주식회사) 가 투자자로부터 송금받은 외화를 은행이나 그 밖의 금융기관에 주금으로 납입한 후, 외화로 표시된 보관증명서를 발급받아 등기소에 제출하는 것이 가능할까?

외화를 주금납입 당일 원화로 환전하여 주금납입을 하는 것이 일반적인 실무의 예이지만, 주금납입 이후 원화가치가의 하락할 것으로 예상하거나, 주금으로 받은 외화를 다시 해외에 송금할 필요가 있을 때에는, 외화를 원화로 환전하지 않고, 외화 그 자체를 주금으로 납입할 방법을 찾게 된다. 그러나 이와 관련한 등기 선례가 없어 가능한지 여부가 실무계에서 쟁점이 되고 있다.

첫째, 은행 등에서 외환납입과 보관이 가능한지 살펴보자. 은행에 주금을 납입하면, 별단예금의 유가증권청약증거금 계정으로 주금을 보관하는데, 은행 등에 원화나 외화로 유가증권청약증거금을 납입하는 것이 모두 가능할 뿐만 아니라, 은행 등이 주금을 외화로 보관하는 것도 가능하다.

둘째, 회계상 발생하는 문제점이 있는지 살펴보자. 외화로 납입된 주금은 주금납입일 현재의 환율로 계상되어 자본금으로 인식되며, 주금납입 이후에 발생하는 환차익이나 환차손은 손익으로 계상되므로, 주금을 외화로 납입한다 하더라도 회계처리에 문제가 없다.

셋째, 상법이나 상업등기법상 가능한지 여부를 검토한다. 무액면주를 논외로 하면, 자본의 총액은 발행주식의 총수와 액면금의 곱으로 표시되는데, 액면금은 100 원 이상이어야 하므로, 원화로 등기부상의 자본의 총액을 표시한다. 그렇다고 하여, 외화로 표시된 주금납입보관증명 서면을 등기소에 제출하는 것이 불가능한 것은 아니다.

예를 들어, 외화로 주금을 납입하고, 외화로 표시한 주금납입보관에 관한 증명서를 발급받아, 당일 서울외국환중개의 환율 중 전신환 매도율이나, 현금매도율에 관한 환율표를 첨부한 후, 이를 외화를 원화로 환산한 계산표를 제출하면, 상업등기법 90 조 11 호에서 등기첨부서면으로 규정하고 있는 ‘ 납입금 보관에 관한 증명서 ’ 를 첨부한 것으로 보아도 무방할 것이다.

3) 잔고증명서 발급명의자와 관련한 실무상 문제

자본금 10 억원 미만의 소규모 회사를 발기설립의 방법으로 설립을 하는 경우에는 은행이나 그 밖의 금융기관이 발급한 잔고증명서로 납입금 보관에 관한 증명서를 대체할 수 있다 (상법 318 조 3 항, 상업등기법 80 조 11 호 단서). 등기실무상 발기인대표를 잔고증명의 발급명의자로 보고 있고, 발기인대표 명의의 통장의 잔고증명서를 등기소에 제출하고 있다. 그러나 외국법인이 단독으로 발기인이 되어, 소규모 회사를 설립하고자 하는데, 발기인 명의의 국내에 금융계좌가 존재하지 않을 때 어떻게 할 것인가가 문제가 된다. 현재의 실무관행은 이럴 때에는 대표권을 행사하는 이사 명의의 잔고증명도 가능한 것으로 해석하고 있다.

3. 주주총회의사록과 관련한 실무적 쟁점

(1) 소집장소

1) 상법규정

주주총회는 정관에 다른 정함이 없으면 본점소재지 또는 이에 인접한 지에 소집하여야 한다 (상법 364 조).

2) 국내지 제한설

주주총회의사록이 등기원인 서면일 때 주주총회의사록을 등기소에 제출하는데, 그 의사록에는 소집장소와 소집일시, 안건을 기재한다. 그런데 주주총회의사록에 소집장소를 외국지로 기재했을 경우 등기관이 그 등기신청을 각하할 수 있는지 여부를 실무계에서 논의하였다.

2000 년대 중반까지 주주총회의 소집장소에 대한 실무계의 일부 견해는 ‘ 소집지를 국내에 한하지 않거나, 거래의 관념상 주주가 쉽게 집회를 할 수 없는 장소로 정한 경우에는 그 정관의 규정은 무효 ’ 로 해석하면서, 주주총회결의의 취소의 원인이 된다고 했다. 이를 근거로 하여 주주총회의 소집장소를 국외지로 할 경우 상업등기법 27 조 10 호 ‘ 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때 ’ 에 해당하여 각하사유에 해당한다고 한 바가 있었으나, 이에 대한 대법원 예규나 선례가 없어 실무가 통일되지 않았다.

3) 실무의 일반적 사례

이러한 이론에 근거하여 거의 대부분의 외국인투자법인은 그동안 주주총회를 국내에서 개최하였고, 외국인 주주는 내국인을 대리인으로 임명하여 주주총회의 참석, 발언, 투표하는 일체의 권리를 위임하는 방법으로 주주총회에 임해왔다. 그러나 외국인 단독, 또는 같은 외국의 복수 투자자에 의해 투자가 이루어진 주식회사의 경우 해당국에서 주주총회를 개최하고자 하는 주주들의 요구가 있었던 바, 외국에서 주주총회를 개최할 수 있는지 여부를 재검토해 보아야 한다.

4) 해외지 개최 용인설

생각하건데, 비록 상법 제정 당시에는 외국인의 투자가 활발하게 이루어 지지 않았던 시기였으므로, ‘ 정관에 다른 정함 ’ 이란 내왕이 용이한 국내지를 전제로 한다고 해석하는 것이 타당할 수 있었으나, 외국인 투자가 빈번하게 이루어지는 현 시기까지 주주총회의 소집장소를 국내지로 제한할 필요는 없을 것이다. 예를 들어 주주총회의 소집장소를 ‘ 본 회사의 주주총회는 00 국 00 시에서 개최할 수 있다. 다만, 주주가 주주총회 개최일 1 주일 전까지 반대의사를 서면으로 본 회사에 통지하면, 본점소재지 또는 이에 인접한 지에서 주주총회를 개최하여야 한다 ’ 로 정관에 정할 경우에, 반대하는 주주가 없다면 외국에서도 주주총회를 개최할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.

(2) 주주총회의 의사록 및 이사회의사록은 반드시 한글로 작성하여야 하는가?

1) 한글 전용설

법원행정처에서 발행한 상업등기실무 [ Ⅱ ] 에 따르면 ‘ 주주총회의사록은 반드시 한글로 작성된 주주총회의사록을 첨부하여야 하고, 외국어로 작성된 의사록을 첨부할 수 없으며 (번역문을 첨부하는 경우도 마찬가지이다)’, ‘ 외국어로 작성된 이사회의사록을 첨부할 수 없는 것 또한 주주총회의사록과 동일하다 ’ 고 한다. 만약 이러한 입장이라면 이를 위반하여 외국어로 작성된 의사록을 첨부 (번역문 포함) 하여 등기를 신청하게 되면, 그 등기는 상업등기법 27 조 8 호 [ 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때 ] 로 보아 각하사유에 해당한다고 해석할 것이다.

2) 일부 실무 사례

실무계에서는 ‘ 상업등기실무에 ’ 기초하여, 외국어로 의사록을 작성하고 번역문을 첨부하거나, 외국어와 국어를 병기하는 방법으로 작성하거나, 심지어 주주총회의사록에 상호나 대표이사의 성명이나 보통명사를 한문으로 기재한 경우까지도 인정하지 않는 사례가 있다.

3) 한글 및 외국어 병용 용인설

의사록이란 ‘ 회의의 진행 과정과 결정 내용 따위를 적은 기록 ’ 이므로, 회의를 외국말로 진행하였다면, 오히려 외국어로 기록하여야 할 것이다. 그러므로 외국말로 진행한 회의라면 외국어로 의사록을 작성하고 번역문을 첨부하거나, 외국어와 국어를 병기하는 방법으로 작성하여 등기소에 제출할 수 있다고 보아야 한다.

4. 외국인의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 대한 검토

(1) 서론

이사와 감사 등은 회사와의 민법상 위임관계에 있으므로, 선임기관의 선임행위와 당사자의 취임승낙이 있어야 위임계약이 체결되어 그 지위를 취득한다 (상법 382 조 2 항, 415 조). 따라서 주식회사 설립등기신청서나, 임원변경등기신청서에는 회사와 임원간의 위임관계가 성립된 것을 증명하기 위하여 임원의 취임승낙을 증명하는 서면을 제출한다 (상업등기법 80 조 9 호). 사임을 하는 경우에도 사임을 증명하는 서면을 제출하는데, 취임승낙 또는 사임을 증명할 수 있는 여러 방법이 있으므로 이를 살펴본다.

(2) 외국인의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면으로 인정하는 사례

1) 발기인총회의사록 등을 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면으로 인정하는 경우

대표권이 있는 이사를 제외한 이사나 감사의 경우에는 설립등기신청서 또는 임원변경등기신청서에 첨부되는 공증인의인증을 받은 발기인총회의사록이나 창립총회의사록, 주주총회사록에 취임의 뜻이 기재되고 해당 이사 등이 그 의사록에 기명날인 (인감증명법에 따라 신고한 인감을 날인할 필요는 없다) 을 한 때에는, 이를 외국인 이사나 감사는 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면으로 보기 때문에 별도로 작성한 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없다.

2) 중임 또는 사임의 경우

등기신청서에 첨부하는 대표권이 있는 이사, 청산인, 대표청산인의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에는 「인감증명법」에 따라 신고한 인감을 날인하고 그 인감증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 등기소에 인감을 제출한 자가 중임 또는 사임할 경우에는 그 자가 등기소에 제출한 인감의 날인으로 갈음할 수 있다. 그러나 등기소에 인감을 제출하는 자가 아닌 대표권이 없는 이사나 감사, 감사위원의 경우에는 이를 적용하지 않는다.

3) 국내에 체류하는 외국인의 경우

① 한국 공증인이 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 대해 인증을 한 경우

가. 관련예규

주식회사나 유한회사에 관한 등기신청서에 이사 또는 감사의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 이사 또는 감사가 우리나라에 거주 또는 체류하는 외국인인 때 그 서면상의 서명이 본인의 것임을 확인하는 우리나라 공증인의 인증서 첨부가능 여부 및 ' 체류 ' 의 의미

주식회사나 유한회사에 관한 등기신청서에 이사 또는 감사의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 이사 또는 감사가 우리나라에 거주 또는 체류하는 외국인인 때에는 그 서면상의 서명이 본인의 것임을 확인하는 우리나라 공증인의 인증서를 첨부하여 본국 관공서의 증명이나 본국 공증인의 인증을 갈음할 수 있을 것이며, 이 때 체류는 출입국관리법 제31조에 의한 외국인등록을 한 경우에 제한되지 아니하고 출입국관리법 제10조, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 체류자격을 갖추고 있는 경우 라면 무방하다 할 것이다.

(상업선례 1-168).

상업등기선례 제1-168호 — 주식회사나 유한회사에 관한 등기신청서에 이사 또는 감사의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 이사 또는 감사가 우리 나라에 거주 또는 체류하는 외국인인 때 그 서면상의 서명이 본인의 것임을 확인하는 우리나라 공증인의 인증서 첨부가능 여부 및 ‘체류’의 의미 · 선례 원문 보기

나. ‘ 체류자격을 갖추고 있는 경우 ’ 자체도 등기관의 심사대상이 된다는 견해에 대한 비판

이를 논하기 전에 먼저 외국인이 국내에 체류하기 위하여 입국하는 절차 등을 살펴본다. 외국인이 입국하려는 경우에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다 (출일국관리법 12 조 1 항). 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증 (査證) 을 가지고 있을 경우에는 별도로 출입국관리공무원이 체류자격 부여와 체류기간을 정하지 않지만, 출입국관리공무원은 대한민국과 사증면제협정을 체결한 국가의 국민으로서 그 협정에 따라 면제대상이 되는 사람 또는 국제친선, 관광 또는 대한민국의 이익 등을 위하여 입국하는 사람으로서 출입국관리법시행령에 따라 따로 입국허가를 받은 사람에게 입국을 허가할 때에는 출일국관리법시행령에서 정하는 바에 따라 체류자격을 부여하고 체류기간을 정하여야 한다.

외국인이 입국한 날부터 90 일을 초과하여 대한민국에 체류하려면 입국한 날부터 90 일 이내에 그의 체류지를 관할하는 사무소장이나 출장소장에게 외국인등록을 하여야 한다 (출입국관리법 31 조 1 항 본문).

위 선례에 터잡아 출입국관리법 제10조, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 체류자격을 갖추고 있는 외국인이라면, 그의 취임승낙을 증명하는 서면에 대해 그 서면상의 서명이 본인의 것임을 확인하는 우리나라 공증인의 인증서를 첨부하면 족하다고 볼 것이나, 이 선례에 따르면 등기관이 출입국관리법에서 정한 체류자격을 갖추고 있는지 여부까지도 심사대상에 포함할 것인지가 불분명하고, 일부 실무에서는 이 선례를 근거로 하여 해당 외국인이 정당한 체류자격을 갖추고 있는지도 소명할 것을 요구하고 있는바, 이를 둘러싸고 실무상 논란이 되고 있다.

이 선례의 취지는 정당한 체류자격을 갖고 있지 못한 자 (불법체류자) 에 대해서 까지 우리나라 공증인의 인증서로 취임승낙을 인증하는 서면으로 갈음하는 것을 인정할 수 없다는 뜻일 터이나, 공증인이 사서증서를 인증할 때에는 공증인법 59 조 및 27 조에 따라, 촉탁인이 외국인인 경우에는 여권이나 대한민국에 주재하는 그 촉탁인의 본국 영사가 발행한 증명서로써 그 촉탁인임을 증명하여야 하므로, 사서증서인증 (취임승낙서의 인증) 을 촉탁하는 외국인이 적법한 체류자격을 갖추고 있는지 여부를 공증인이 심사하면 족하지, 취임승낙의 의사만을 확인하는 등기관이, 취임승낙을 증명하는 서면에 대해 비록 우리나라 공증인이 공증을 한 것이라 하더라도, 그 외국인이 정당한 체류자격을 갖추고 있는지 여부까지 심사할 일은 아니다.

②외국인등록을 하고 인감신고를 한 경우

외국인이 입국한 날부터 90 일을 초과하여 대한민국에 체류하려면 입국한 날부터 90 일 이내에 그의 체류지를 관할하는 사무소장이나 출장소장에게 외국인등록을 하여야 한다 (출입국관리법 31 조 1 항 본문). 「출입국관리법」에 따라 외국인등록을 한 사람이 인감증명을 받으려는 경우에는 미리 체류지를 관할하는 증명청에 인감을 신고하여야 한다 (인감증명법 3 조 3 항).

따라서 외국인등록을 하고, 관할하는 증명청에 인감을 신고한 외국인은, 본국에 인감증명제도가 있는지 여부에 불문하고, 군수 및 자치구의 구청장에게 신고한 인감을 취임승낙서 또는 사임서에 날인하고, 그에 관한 인감증명서를 발급받아 취임을 승낙 또는 사임을 증명하는 서면으로 제출할 수 있다.

③한국의 해당국 영사관에서 영사인증을 받는 경우

본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 관공서의 증명서면으로 갈음할 수 있으므로, 국내에 체류하고 있는 외국인은 해당국 영사관에서 취임승낙을 증명하는 서면에 영사인증을 받을 경우에는 이를 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면으로 본다.

4) 본국에 거주하는 외국인일 경우

①본국에 인감증명제도가 있는 경우

본국에 인감증명제도가 있는 외국인인 경우 (일본이나 대만 등) 에는 그 서면에 본국 관공서에 신고한 인감을 날인하고 그 인감증명서를 첨부할 수 있다.

②본국 관공서의 증명서면

본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 관공서의 증명서면으로 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면과 인감증명서에 갈음할 수 있다 (상업등기규칙 84 조 2 항, 3 항). 본국 관공서의 증명서면으로 대표적이 예는 본국의 검찰청 또는 법원이 취임승낙을 증명하는 서면에 인증을 해 주는 경우이다.

③본국 공증인의 공증서면

본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 취임승낙을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 공증인의 공증서면으로 갈음할 수 있다 (상업등기규칙 84 조 2 항, 3 항). 이에 대한 아포스티유 확인의 논란은 별도로 살펴본다.

④한국의 재외공관의 영사관의 인증

대한민국 영토 밖에서의 공증에 관한 사무는 대한민국 재외공관의 영사관이 담당하는 바, 영사관의 인증도 우리나라 공증인이 한 인증과 다를 바 없으므로, 회사의 임원의 취임 또는 사임으로 인한 변경등기 신청시 본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 대한민국 재외공관의 영사관의 인증을 받아 첨부할 수 있다 (상업등기선례 제 201101-2 호).

5) 제 3 국에 거주 또는 체류중인 외국인의 경우

①대표권이 없는 이사나 청산인, 감사, 감사위원의 경우

주식회사나 유한회사에 관한 등기신청서에 대표권 없는 이사 또는 감사 등의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 이사 또는 감사 등이 본국 또는 우리나라가 아닌 다른 나라에 거주 또는 체류하는 외국인일 때에는, 그 서면상의 서명이 본인의 것임을 확인하는 거주 또는 체류하는 국가의 공증인의 인증서를 첨부하여 본국 관공서의 증명이나 본국 공증인의 인증에 갈음할 수 있다 (상업등기선례 제 200607-1 호 본문).

그 외에도 이미 앞에서 살펴본 바와 같이 거주나 체류국에 있는 본국 영사관 또는 한국 영사관에서 인증을 받은 인증서로 갈음하는 것도 가능하다.

②대표권이 있는 이사나 (대표) 청산인일 경우

상업등기규칙 84 조 3 항에 따르면 ‘ 대표권이 있는 이사나 (대표) 청산인일 경우 에는 취임이나 사임을 증명하는 서면에 인감을 날인하고, 인감증명을 첨부하는 것이 원칙이나, 본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 제2항 각 호의 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 관공서의 증명서면이나 본국 또는 우리나라 공증인의 공증서면으로 갈음 ’ 할 수 있다.

이 법률에 근거한 상업등기선례에 따르면 ‘ 대표권 있는 이사ㆍ청산인 등의 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에는 본국 관공서의 증명이나 본국 공증인 또는 우리나라 공증인의 인증서를 첨부하여야 하며, 거주 또는 체류하는 국가의 공증인의 인증서는 허용될 수 없을 것이다 (상업등기선례 제 200607-1 호)’ 라 한다.

물론 이 경우에도 거주나 체류국에 있는 외국인의 본국 영사관 또는 한국 영사관에서 인증을 받은 인증서로 갈음하는 것도 가능하나, 실제 실무를 하다보면, 거주지나 체류국에 있는 본국 영사관이나 한국 영사관이 먼 거리에 있어 방문 처리에 어려움을 호소하는 경우가 많이 있고, 특히 ‘ 본국 관공서 ’ 를 ‘ 본국지에 있는 관공서 ’ 로 해석하는 일부 실무 사례에 따르면, 거주지나 체류국에 있는 ‘ 본국 영사관 ’ 에서 받은 영사인증 서류조차 인정하지 않고 있다.

생각하건데, 당사자가 이미 작성한 서류상의 서명날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다는 것을 공증인이 확인하고, 그 사실을 기재한 것을 사서증서라 하며, 사서증서 인증은 문서의 진정성립을 확인하는 절차이므로, 본국 공증이든지, 한국 공증인이든지, 거주 또는 체류지 공증인든지 당사자가 작성한 서류상의 서명날인이 본인의 의사에 의한 것이 틀림없다고 공증인이 그 문성의 진정성립을 확인하였으므로, 등기관이 비록 거주 또는 체류지의 공증인이 인증한 서류에 의해 취임당사자의 취임승낙의사를 확인할 수 있다면 족할 것이므로, ‘ 거주나 체류국의 공증인의 인증서는 허용될 수 없다 ’ 라는 상업등기규칙이나 선례 는 ‘ 거주나 체류국의 공증인의 인증도 허용된다 ’ 로 마땅히 변경되어야 할 것이다.

예를 들어 대한민국의 00 주식회사의 대표이사로 선임된 영국인이 미국에 체류중이서 인근에 있는 미국공증인을 찾아가 취임승낙을 증명하는 서면에 인증을 받을 때나, 대한민국의 △△ 주식회사의 대표이사로 선임된 미합중국인이 같은 공증인을 찾아가 취임승낙을 증명하는 서면에 인증을 받을 때나, 그 공증인은 각각의 신분을 확인하고, 각각의 자가 본인의 면전에서 취임승낙서에 서명했다는 사실을 확인하고, 이를 인증하게 되는데, 등기관이 취임승낙을 증명하는 서면의 진정성립을 심사하면서, 그 영국인이 제출한 취임승낙을 증명하는 서면을 달리 취급해야할 합리적인 인유를 발견할 수 없다.

5. 외국인의 주소 등을 증명하는 서면

외국인의 주소와 생년월일을 등기하여야 하는 경우에는 등기신청서에 이를 증명하는 서면을 첨부하여야 한다 (상업등기규칙 69 조). 생년월일을 증명하는 서면으로서 여권 또는 본국 관공서에서 발급하는 신분증 (운전면허증 또는 사회보장관련 신분증 등) 을 제출하여야 한다.

외국인이 본국에 주소 또는 거주사실증명서를 발급하는 경우에는 그 증명서를, 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우 제출하는 주소를 공증한 서면에는 본국 공증인의 공증을 받아야 하며, 국내 공증인의 공증으로 이를 대신할 수 없다.

다만, 위 두 경우 주소증명서를 대신할 수 있는 증명서 (운전면허증 또는 신분증 등) 를 본국 (주재국) 관공서에서 발급하는 경우에는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 공증인의 공증을 받아 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있는데, 이때에는 국내 공증인의 공증으로서도 가능하다 (상업등기 예규 1391 호).

다만 외국인이 출입국관리소에 외국인등록을 한 경우에는 주소와 생년월일을 증명하는 서면으로 외국인등록등본을 제출할 수 있으며, 국내에 거소신고를 한 외국국적동포의 경우에는 거소신고로 갈음할 수 있다.

6. 외국회사 영업소설치와 관련한 첨부서면

(1) 영업소의 설치

외국회사가 대한민국에서 영업을 하려면 대한민국에서의 대표자를 정하고 대한민국 내에 영업소를 설치하거나 대표자 중 1 명 이상이 대한민국에 그 주소를 두어야 한다 (상법 614 조 1 항). 대한민국에 영업소를 설치하는 경우에 외국회사는 그 영업소의 설치에 관하여 대한민국에서 설립되는 동종의 회사 또는 가장 유사한 회사의 지점과 동일한 등기를 하여야 한다. 이 등기를 할 때에는 회사설립의 준거법과 대한민국에서의 대표자의 성명과 그 주소를 등기하여야 한다 (상법 614 조 3 항).

(2) 영업소 설치 등기 신청의 첨부서면

외국회사의 등기는 대한민국에서의 대표자가 외국회사를 대표하여 신청하는데, 업소설치등기의 신청서에는 본점의 존재를 인정할 수 있는 서면, 대한민국에서의 대표자의 자격을 증명하는 서면, 회사의 정관 또는 회사의 성질을 식별할 수 있는 서면을 첨부하여야하며, 이 서류는 외국회사의 본국의 관할 관청 또는 대한민국에 있는 그 외국의 영사의 인증을 받은 것이어야 한다. (상업등기법 112 조).

상업등기 선례에 따르면 외국회사 영업소 설치등기신청서에 첨부하는 인증에는, 외국회사의 본국법상 공증인에게 당해 사항을 인증할 권한이 있다면, 그 공증인의 인증도 포함된다. 이 경우 공증인의 인증을 받은 서류에 본국 관할관청 또는 대한민국에 있는 그 외국 영사의 인증을 추가로 받을 필요는 없다. 그런데 이 예규에는 ‘ 특별한 사정이 없는 한 위 공증된 문서에 대하여는 「재외공관공증법」제30조에 의한 영사 확인을 받거나 아포스티유를 부착하여야 한다 (상업등기선례 제 201301-1 호,).’ 고 되어 있어, 상업등기와 관련한 외국의 공문서에 영사확인이나 아포스티유 부착을 요구하는 첫 상업등기예규가 되었다. 이에 대해서는 아포스티유와 관련하여 다시 살펴본다.

외국회사 영업소 등기와 관련한 중요한 쟁점중 하나가 대한민국에서의 대표자의 자격을 증명하는 서면에 외국회사의 대한민국대표자의 취임승낙서를 포함할 것인지 여부였으나, 외국회사와 대한민국 대표자는 이사 등과 같은 위임관계로 볼 수 없기 때문에 당사자의 취임승낙이 필요하지 않다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 대한민국에서의 대표자의 자격을 증명하는 서면으로 대표자를 선임했다는 본국의 관련 서류만 필요할 것이다.

7. 아포시티유 (Apostille) 확인과 관련한 실무상 쟁점에 대한 검토

(1) 서론

1) 의의

외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약 (CONVENTION ABOLISHING THE REQUIREMENT OF LEGALISATIONFOR FOREIGN PUBLIC DOCUMENTS) 을 ‘ 아포스티유 협약 ’ 이라 하며, 1961. 10. 5 헤이그에서 작성되었고, 1965. 1. 24 발효되었으며, 한국에서는 2007.7.14. 발효되었다.

‘ 아포스티유 (Apostille)’ 란 「외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약」에 따라 법무부장관이 제3조각 호에 해당하는 문서에 발급하는 인증서에, 아포스티유 (Apostille) 란 증명서를 발급하는 권한이 부여된 당국이 아포스티유 (Apostille) 란 증명서를 붙이는 것을 뜻한다.

2) 아포스티유 (Apostille) 협약의 목적상 다음을 공문서로 보는 것 등.

①아포스티유 협약의 목적상 공문서로 보는 것

가. 검찰기관 및 법원의 사무 · 집행기관이 발행하는 문서를 포함하여 국가법원과 관련된 당국 또는 공무원이 발행하는 문서

나. 행정문서

다. 공증인의 직무상 작성된 증서

라. 사서증서에 부가되는 것으로서 등록사실의 기재, 특정 일자에 대한 검인 및 서명의 인증과 같은 공적 기술서

②아포스티유 (Apostille) 협약 적용 대상이 아닌 문서

가. 외교 · 영사기관에 의하여 작성된 문서

나. 상사 · 세관의 사무와 직접 관련되는 행정문서

3) 아포스티유 (Apostille) 는 무엇을 확인해 주는가?

아포스티유 (Apostille) 는 문서에 서명한 자 또는 그 소지인의 요구에 의하여 발급된다. 증명서에 필요사항이 적정하게 기재된 경우, 그것은 서명의 진정성, 문서의 서명자가 행위하는데 근거한 자격 그리고 경우에 따라서는 그 문서가 지닌 인영 · 스탬프의 동일성을 증명한다.

4) 아포스티유의 효력

아포스티유 협약에 가입하기 이전에는 문서가 제출되어야 하는 국가의 외교 · 영사기관이 서명의 진정성, 그 문서의 서명자가 행위하는데 근거한 자격 그리고 경우에 따라서는 그 문서가 지닌 인영 · 스탬프의 동일성을 증명하는 영사확인을 받았으나, 아포스티유 협약 가입 이후에는 아포스티유 확인을 받게 되면 문서가 제출되어야 하는 국가의 자 외교 · 영사기관의 영사인증을 면제한다.

(2) 상업등기 첨부서면과 아포스티유 (Apostille) 확인에 관한 검토

1) 최근의 관련 상업등기 선례와 실무 동향

아포스티유 협약 가입 이후, 외국회사 영업소 설치등기신청서에 첨부하는 서류와 관련하여 ‘ 특별한 사정이 없는 한 외국공증인이 공증한 문서에 「재외공관공증법」제30조에 의한 영사 확인을 받거나 아포스티유를 부착하여야 한다.’ 는 상업등기 선례가 나왔다.

이러한 상업등기 선례에 기초하여 등기관들이 외국회사 영업소 설치등기시 첨부하는 외국 공증인의 인증서류에「재외공관공증법」제30조에 의한 영사 확인을 받거나 아포스티유를 부착하여야 할 것을 요구하고 있고, 더 나아가 대표권 있는 이사 등의 취임승낙을 증명하는외국 공증인의 인증 서면에 대해서도 영사 확인을 받거나 아포스티유를 부착하여야 할 것을 요구하고 있다.

그런데 등기소 마다, 같은 등기소라 하더라도 등기관 마다, 어떤 서류에 영사 확인 또는 아포스티유를 부착하여야 할 것인가에 대한 판단이 달라, 실무계가 큰 혼란을 겪고 있는 것이 지금의 현실이다.

2) 아포스티유 증명 첨부 찬성론 (원칙적 요구설)

외국공문서는 근본적으로 사문서이다. 특히 국내에 외국공문서가 제출되었을 때 판단기관은 그것의 위조여부라든가, 이것이 당해 외국의 발행기관이 발행한 것임을 쉽게 알 수 없다. 등기관 등 당해 문서를 제출받는 판단기관이, 외국공문서에 찍힌 공문서관인이라든가, 외국공증대상인 문서에 서명된 명의자의 싸인이나 인장 등이 문서서명자의 것이라는 사실을 확인한 내용 등에 대하여 과연 이것이 진정하게 성립된 것인가 인정할 수 있는가가 문제가 된다.

그동안 등기실무는 국제 거래계의 요구에 부응하여 ‘ 신속한 업무처리 ’ 를 해 왔으나, 아포스티유 협약가입 이후에도, 종래 상업등기실무에서는 아포스티유 인증을 요구하는 것을 강제하지 않고, 등기관 등과 같은 비송판단기관이 자유심증을 통해 협약 이전처럼 판단하도록 하자는 입장을 비판하고 있다.

‘ 원칙적 요구설 ’ 은 법적근거와 이론적 근거를 제기하며, 아포스티유 확인을 받는 것이 추가적 규제를 하는 것이 아니라, 규제허점이 있었던 실무관행을 법에 올바르게 맞추는 것이라고 주장하면서, 다음 세가지 관점에서 그 근거를 제기하고 있다.

첫째, 상호주의 관점이다. 우리나라 국민이 외국에 대한민국의 공문서를 제출할 경우 아포스티유 확인을 요구하는 경우가 많으므로, 상호주의 관점에서도 필요하다는 입장이다.

둘째, 아포스티유 협약 제3조에 충실한 해석론이다. 동조는 서명의 진정성, 문서의 서명자가 행위하는데 근거한 자격 그리고 경우에 따라서는 그 문서가 지닌 인영 · 스탬프의 동일성을 증명하는 유일한 절차는 아포스티유 확인이라는 점이다.

셋째, 인증요구권의 장기간 불행사에 따른 관습법의 성립으로 인하여 아포스티유 협약 제3조단서에 의해 아포스티유 인증요구권을 잃게 될 우려를 미연에 방지하기 위해서다.

그럼에도 불구하고 원칙적 요구설 또한 외국의 모든 공문서에 아포스티유 확인을 받아야 하는지에 대해서는 의문을 갖고 있다.

3) 아포스티유 증명 첨부 반대론 (보충적 요구설)

①아포스티유 협의의 기본취지로 살펴 보았을 때

아포스니유 협약은 ‘ 끊임없이 이어질 듯한 증명의 연속 (seemingly endless certification)' 을 피하기 위해 체결된 국제 협약으로, 그 근본적인 취지는 외국공문서가 다른 나라의 공문서로 사용될 때, 외국공문서를 사용할 나라의 해당국 영사의 영사확인을 거치는 복잡한 절차를 면제하기 위한 국제협약이다.

그런데 그동안 상업등기실무에 있어서 외국인 (회사) 와 관련하여, 앞에서 설명한 각종의 첨부서류에 대해 해당국 관할관청 또는 외국 공증인의 인증만 요구했을 뿐, 이 인증서류에 해당국 소재의 대한민국 영사관의 영사확인을 요구한 사례는 거의 전무했다.

원칙적으로 영사확인을 면제하기 위해 아포스티유 협약이 체결되었음에도 불구하고, 아포스티유 협약에 가입했다는 이유로 아포스티유 증명 첨부를 요구하는 것은 ‘ 규제 완화 ’ 를 위한 협약에 근거하여, ‘ 규제를 강화 ’ 하는 것은 아포스티유 협약의 기본 취지에 반한다.

결국 아포스티유 증명 첨부 찬성론자의 결론에 따르면 아포스티유 협약에 가입한 이후에는 상업등기에 첨부하는 각종의 외국 공문서에 대해 추가로 ‘ 영사인증 ’ 을 받을 것인지, 아니면 추가로 ‘ 아포스티유 증명을 첨부 ’ 할 것인지를 당사자가 선택해야 하는데, 어떠한 경우에도 기존의 실무사례 보다 ‘ 규제를 강화 ’ 하는 결론에 도달할 수밖에 없고, 이는 ‘ 규제 완화 ’ 를 요구하는 국제거래계의 요청에 반한다.

②부실등기 발생의 위험성과 관련하여 살펴보았을 때

예를 들어 우리나라에서 외국회사 영업소 설치에 관한 등기를 신청할 경우 외국회사가 진정성립하고 있다는 사실을 소명하기 위해 ‘ 본점의 존재를 인정할 수 있는 서면 ’ 이나 ‘ 회사의 정관 또는 회사의 성질을 식별할 수 있는 서면 ’ 을 첨부하여야 하며, 이 서류는 원칙적으로 외국회사의 본국의 관할 관청 또는 대한민국에 있는 그 외국의 영사의 인증을 받은 것이어야 한다.

예를 들어 일본국의 경우에는 일본국 법무성에서 우리나라와 같은 법인등기사항증명서를 발급하므로, 본국 관할관청의 증명서면을 쉽게 확인할 수 있다. 그러나 미합중국의 경우에는 별도로 법인등기사항증명서를 발급하지 않고, 당사자가 등록청에 제출한 정관 등에 대해 등록청이 등본 등을 발급하는 형태여서, 사회문화적 차이에 의해 그 진정성립 여부를 확인하는데 어려움이 따른다. 대한민국에 있는 그 외국의 영사의 인증을 받은 서류를 제출하는 실무 사례는 거의 없다.

실무계에서는 각국의 관할관청을 일일이 알 수 없으므로, 본국공증인의 공증으로 갈음할 수 있다는 등기예규에 터잡아, 일본국처럼 법인등기사항 증명서가 발급되는 일부의 나라들을 제외하고는, 이러한 서면들을 외국회사가 작성하고, 해당국의 공증인이 공증해 줄 것을 요구하고 있으며, 이 서류를 등기소에 제출하고 있다.

그런데 ‘ 외국 공문서의 진정성립 ’ 을 확인하기 위해, 이 서류들에 외국의 대한민국 영사관의 영사확인이나, 해당국에서 아포스티유 증명을 할 권한을 갖는 당국의 아포스티유 증명 첨부가 추가로 필요하다는 입장이 설득력을 갖기 위해서는 그동안 외국인 (회사) 와 관련하여 상업등기에 첨부되었던 각종의 외국공문서가 위조되어 부실등기가 발생했던 사례가 어느 정도였는지, 앞으로 발생될 가능성이 더 높은지에 대해 실사구시의 측면에서 그 근거를 제출해야 한다.

실무계에서는 이와 관련한 통계자료를 접할 수 없지만, 일부 제한된 국가를 제외하고, 외국공문서가 위조되어 부실등기가 발생했다는 보고가 전무하였고, 앞으로도 이와 달라질 징후를 발견할 수 없다.

특히, 상법을 근거법으로 설립된 주식회사와 유한회사의 경우 상업등기에 첨부하는 의사록에 원칙적으로 국내 공증인의 인증을 받아야 하는데, 이 공증된 의사록이 공증권한을 갖고 있는 공증인에 의한 인증인지 여부를 확인하지 않고 있다.

외국공증인의 문서는 공문서가 아니라 사문서이고, 국내 공증인의 공증서류는 공문서이므로, 그 차이가 없다고 볼 수 없으나, 상업등기에 첨부하는 내외국인의 공증서류를 위조하여 부실등기가 이루어진 예가 알려진 바가 거의 없다는 사실에 입각해 본다면, 문서의 진정성립을 확인하기 위해 외국공증인의 공증서류에 대해서만 추가적으로 영사인증이나 아포스티유 증명의 첨부를 요구할 타당한 근거를 발견할 수 없다.

③아포스티유 협약의 관점에서 살펴 보았을 때

가. 외국회사 영업소 설치와 관련한 검토

상업등기법 112 조에 따르면 외국회사 영업소설치의 등기에 첨부되는 외국의 공문서도 ‘ 외국회사의 본국의 관할 관청 또는 대한민국에 있는 그 외국의 영사의 인증을 받은 것이어야 한다.’ 고 되어 있다.

그러나, 최근의 상업등기 예규에 ‘ 이 인증에는, 외국회사의 본국법상 공증인에게 당해 사항을 인증할 권한이 있다면, 그 공증인의 인증도 포함될 것이다. --- 특별한 사정이 없는 한 위 공증된 문서에 대하여는 「재외공관공증법」제30조에 의한 영사 확인을 받거나 아포스티유를 부착하여야 한다.’ 고 정하고 있는데, 참조조문으로 공증인법 제2조, 재외공관공증법 제3조, 제30조, 상법 제614조를 열거하고 있다.

그런데 아포스티유 협약에 가입하기 이전까지의 상업등기실무에서 등기신청서에 첨부하는 외국의 공문서에 영사확인을 요구하지 않았고, 이는 이미 유효한 관습으로 형성되었다고 보는 것이 타당하고, 관습으로 형성되었을 경우 아포스티유 협약 제3조에 따라 아포스티유 확인이 필요하지 아니하므로, 성문법인 상업등기법 등에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받을 외국의 공문서를 구체적으로 열거하지 않는 한, 원칙적으로 등기소에 첨부하는 외국공문서에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받을 필요가 없다고 본다.

나. 취임승낙 또는 퇴임을 증명하는 서면과 관련한 검토

앞에서 살펴본 바와 같이, 상업등기규칙에 따르면 주식회사의 ‘ 대표이사의 취임 또는 퇴임으로 인한 변경등기의 신청서에는 취임승낙 또는 퇴임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하며, 이 서면에 인감증명법」에 따라 신고한 인감을 날인하고 그 인감증명서를 첨부하여야 한다. 다만 서면을 작성한 자가 외국인인 경우에는 그 서면에 본국 관공서에 신고한 인감을 날인하고 그 인감증명서를 첨부할 수 있다 ’ 고 정해 놓았다.

또한 본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 관공서의 증명서면으로 취임승낙 또는 사임을 증명하는 서면과 인감증명서에 갈음할 수 있다 (상업등기규칙 84 조 2 항, 3 항). 본국에 인감증명제도가 없는 외국인의 경우에는 취임승낙을 증명하는 서면에 본인이 서명을 하였다는 본국 공증인의 공증서면으로 갈음할 수 있다 (상업등기규칙 84 조 2 항, 3 항).

그런데 영사확인이나, 아포스티유 증명 부착의 찬성론의 입장에서 논리적으로 추론하면, 외국인이 첨부하는 본국 관공서가 발행한 인감증명서나 본국 관공서의 증명서면, 본국 공증인의 공증서면 모두가 외국의 공문서이므로, 상업등기의 첨부서면으로 인정받기 위해서는 이 서면에 영사확인이나, 아포스티유 증명 부착이 필요하다고 결론을 내릴 수밖에 없다.

그런데 외국인이 첨부하는 본국 관공서가 발행한 인감증명서나 본국 관공서의 증명서면, 본국 공증인의 공증서면에 영사인증을 받지 않는 것이 오랜 관습으로 형성되어 왔으므로, 이 서면에 아포스티유 확인을 받을 필요가 없다.

④등기관의 첨부서류 심사의 관점에서 살펴 보았을 때

그러면 형식적 심사권만 가지고 있는 등기관이 상업등기의 첨부서면으로 첨부된 서면의 진정성립에 의심이 갈 경우에는 어떻게 할 것인가? 예를 들어 행정기관이 발행한 인감증명서나 주민등록초본이 위조되었다고 의심될 경우, 공증된 주주총회의사록이 첨부되었으나 위조되었다고 의심될 경우, 또는 외국공증인이 공증한 서류가 위조되었다고 의심될 경우 등기관은 어떻게 해야 할 것인가?

형식적 심사권만 가지고 있는 등기관은 당사자가 제출한 서류만을 대상으로 심사를 해야 하지만, 등기내용의 진정성립에 대한 실질적인 조사를 할 권한이 없을 뿐이지, 형식적 심사권만 가지고 있다고 하여, 당사자가 제출한 공문서가 위조되었다는 합리적인 의심이 들 경우 그 문서의 진정성립 여부까지 확인할 수 없는 것은 아니다. 예를 들어 인감증명서나 주민등록등본이나 초본이 위조되었다고 의심될 경우 행정기관의 관련 홈페이지에 들어가 그 증명서가 발행되었는지 확인해 볼 수 있을 것이다.

외국공문서도 다를 바가 없다. 만약 제출된 외국공문서가 위조되었다고 합리적으로 의심될 경우 그 때 비로써 보충적으로 해당 서류에 대해, 문서의 발급기관이 발급했는지 또는 공증권한을 갖고 있는 공증인이 그 문서를 공증했는지에 대한 확인이 필요할 것이다.

이를 위해 등기신청인에게 해당 외국공문서에 대한 영사인증이나 아포스티유 확인을 요구하는 보정명령을 내릴 수 있다고 판단하며, 당사자가 이에 응하지 않을 경우 상업등기법 27 조 7 8 호 ‘ 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때 ’ 에 해당하는 것으로 보아 각하할 수 있다고 본다.

(3) 소결

상업등기의 최근 경향을 살펴보면, 외국공증인이 외국회사영업소 설치와 대표권있는 이사 등의 취임승낙을 증명하는 서면에 공증을 했을 경우, 추가적으로 아포스티유 확인을 받을 것을 요구하는 실무예가 증가하고 있다.

최근들어서 이러한 서류에 원칙적으로 영사확인이나 아포스티유 확인을 요구하는 상업등기 예규까지 제정되고 있는 실정이다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 영사확인이나 아포스티유 확인은 문서의 진정성립에 합리적인 의심이 들 경우에 한하여 보충적으로 요구하는 것이 타당하다.

8. 결론

그동안 상업등기에 첨부하는 외국의 공문서에 대해 영사확인을 요구하지 아니하였고, 이는 이미 관습으로 형성되었으므로, 아포스티유 협약 제3조에 의거하여 상업등기에 첨부하는 외국의 공문서에 대해 아포스티유 확인을 받는 절차는 요구되지 아니한다고 본다.

따라서 성문법인 상업등기법 등에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받아야 할 구체적인 외국공문서를 열거하지 않는 한, 상업등기에 첨부하는 외국공문서에 영사확인이나 아포스티유 확인을 받을 필요가 없다.

9. 현행 조문으로 본 근거

각하사유의 현행 조문(상업등기법 제26조) — 본문이 「상업등기법 27조 8호」·「27조 10호」로 든 각하사유는 현행 상업등기법에서는 제26조가 정합니다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우(제8호)와 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우(제10호)가 그것입니다. 등기관은 이 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하되, 보정을 명한 날의 다음 날까지 보정되면 각하하지 아니합니다.

위임관계와 외국회사의 근거 — 회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용하고(상법 제382조 제2항), 위임은 당사자 일방이 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생깁니다(민법 제680조). 선임행위와 취임승낙이 갖추어져야 임원의 지위를 취득한다는 본문의 설명이 여기서 나옵니다. 외국회사가 대한민국에서 영업을 하려면 대한민국에서의 대표자를 정하고 영업소를 설치하거나 대표자 중 1명 이상이 대한민국에 주소를 두어야 한다는 것은 상법 제614조 제1항입니다. 주주총회 소집지에 관한 논의의 출발점은 상법 제364조(정관에 다른 정함이 없으면 본점소재지 또는 이에 인접한 지)입니다.