유상증자와 증여세 부과 여부 검토

아래 관련자료는 대한법무사협회에서 발행하는 월간 [법무사]지에 기고했던 기고문의 일부를 발췌한 것입니다.

2-2 신주를 저가로 발행하는 경우 증여세 부과 여부에 대한 검토

2-2-1 관련법률

1. 실권주를 다시 배정하는 경우

신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주 ["실권주"(失權株)]를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대해서는 증여세를 부과한다.

다만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세를 부과하지 않는다.

이를 증여가세가액으로 하여 증여세가 부과된다.

2. 제3자 배정·불균등 배정의 경우

해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제12항에 따른 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수 · 취득하는 경우를 포함한다.) 받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익에 대해서도 증여세가 과세된다.

앞의 사례에서 1주당 시가가 10,000원인데, 제 3 자 배정을 하면서 1,000원에 저가로 발행한 경우, 그 제 3 자는 상증법상의 산식에 따라 산출한 금원만큼 구주주들로부터 증여를 받은 것으로 보아 증여세를 과세한다.

특히, 구주주배정이라 하더라도, 주주가 지분비율에 따라 배정받을 신주수를 초과하여 배정을 받는 경우에도 다른 주주로부터 증여를 받은 것으로 보아 증여세를 과세한다.

3. 실권주를 배정하지 않는 경우

해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주 인수를 포기한 자의 특수관계인이 신주를 인수함으로써 얻은 이익에 대해서도 증여세를 부과한다.

2-3 신주를 고가로 발행하는 경우 증여세 부과 여부에 대한 검토

관련 법률 조항

2-3-1 관련법률

2. 신주를 시가보다 높은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익

가. 해당 법인의 주주 (출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우 로서 그 포기한 신주 [ 이하 이 항에서 " 실권주 "(失權株) 라 한다 ] 를 배정 (「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인이 같은 법 제9조제7항에 따른 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외한다. 이하 이 항에서 같다) 하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

나. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우 에는 그 신주 인수를 포기한 자의 대통령령으로 정하는 특수관계인 (이하 이 조에서 " 특수관계인 " 이라 한다) 이 신주를 인수함으로써 얻은 이익

다. 해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정 (「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조제12항에 따른 인수인으로부터 그 신주를 직접 인수 · 취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정 받음으로써 얻은 이익

29조(증자에 따른 이익의 계산방법 등) ① 법 제39조제1항 제1호나목에서 " 대통령령으로 정하는 특수관계인 " 이란 신주 또는 실권주를 인수하거나 인수하지 아니한 자와 제12조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제39조제2항 에서 " 소액주주 " 라 함은 당해 법인의 발행주식총수등의 100 분의 1 미만을 소유하는 경우로서 주식등의 액면가액의 합계액이 3 억원 미만인 주주 등을 말한다.

③ 법 제39조제1항 의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전 · 후의 주식 1 주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1 주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1 주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1 주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 표 생략함

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수 (균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

2. 법 제39조제1항 제1호 나목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액이 가목의 규정에 의하여 계산한 가액의 100 분의 30 이상이거나 그 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수를 곱하여 계산한 가액이 3 억원 이상인 경우의 당해 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1 주당 가액. 다만, 주권상장법인등의 경우로서 증자후의 1 주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1 주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 표 생략함

12조의2(특수관계인의 범위) ① 법 제16조제2항 각 호 외의 부분 단서에서 " 대통령령으로 정하는 특수관계인 " 이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 「국세기본법」 제2조제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

1. 「국세기본법 시행령」 제1조의2제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자 (이하 " 친족 " 이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2 촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인 (출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다) 이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업 [ 해당 기업의 임원 (「법인세법 시행령」 제20조제1항제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5 년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람을 말한다. 이하 같다) 을 포함한다 ]

나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업 (해당 기업의 임원을 포함한다) 과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자

4. 본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

5. 제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액 (이하 " 발행주식총수등 " 이라 한다) 의 100 분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100 분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8. 본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

예를 들어 00 주식회사가 상증법상에서 정한 주식의 평가가액 (시가) 가 1 주당 10,000 원인데, 신주 100,000 주, 발행가액 1,000 원에 발행하면서 구주주 중 일부가 실권하여, 이를 다른 구주주에게 배정했다고 가정해 보자. 그러면 실권주를 배정받은 구주주는 상증법에서 정한 산식에 의해 산출된 증자후 1 주당 평가가액에 100,000 주를 곱해서 나온 금원에 해당하는 만큼 신주인수를 포기한 자로부터 증여를 받은 셈이 된다. 이를 증여가세가액으로 하여 증여세가 부과된다.

위의 사례에서 주주가 A.B.C. 3 인이고, A 와 B 는 상증법상의 특수관계인에 해당한다고 가정해 보자. A 가 배정받은 신주를 전부 포기하고 실권주를 배정하지 아니하면, 저가에 신주를 배정받은 B 와 C 는 A 로부터 증여를 받은 것으로 볼 수 있으나, 이때에는 특수관계에 있는 자에게만 증여세가 부과되므로 A 와 특수관계에 있는 B 만 증여세를 부담한다. C 는 A 와 특수관계인이 아니므로, 사실상 증여를 받은 효과가 있으나, 증여세가 부과되는 것은 아니다.

상속세및 증여세법 위와 같은 조항

가. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 그 실권주를 인수함으로써 그의 특수관계인 에 해당하는 신주 인수 포기자가 얻은 이익

나. 해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주를 인수함으로써 그의 특수관계인 에 해당하는 신주 인수 포기자가 얻은 이익

해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 그 실권주를 인수함으로써 그의 특수관계인에 해당하는 신주 인수 포기자가 얻은 이익에 대해서 증여세가 과세된다.

그런데 A 는 신주인수를 포기했으므로 A 가 보유하고 있는 주식수는 변함이 없다.

해당 법인의 주주가 아닌 자가 해당 법인으로부터 신주를 직접 배정받거나, 해당 법인의 주주가 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받아 인수함으로써 그의 특수관계인이 얻은 이익에 대하여 증여세가 과세된다.

예를 들어 00 주식회사의 주주가 A,B,C 세사람이고 A 와 B 는 특수관계인이라고 가정하자. 회사의 상증법상 주식 시가는 1 주당 1 천원인데, 1 만원에 신주를 발행했고, A 는 신주인수를 포기했고, B 와 C 만 신주인수에 참여했고, A 가 포기한 실권주도 B 와 C 가 인수했다. 그러면 결과적으로 신주인수를 포기한 A 가 B 와 C 로부터 상증법상의 산식에 따라 계산한 금원만큼 증여를 받은 것으로 보게 되지만, A 는 특수관계에 있는 B 로부터만 증여받은 것으로 보아 증여세가 과세된다.

이렇게 생각하면 쉽게 이해할 수 있는데, A 의 경우에 증자전에는 보유하고 있는 주식의 시가가 1 천원이었다. 그런데 A 는 신주인수를 포기했으므로 A 가 보유하고 있는 주식수는 변함이 없다. 다만, B 와 C 가 시가보다 높은 1 만원에 신주를 인수하였으므로, 증자후 A 의 주식의 시가는 당연히 1 천원 보다 높게 될 것 (증자후 1 주당 평가가액) 이며, 이 증자후 1 주당 평가가액과 증자전 1 주당 시가의 차이에 보유주식수를 곱한 만큼 B 와 C 로부터 증여를 받은 셈이 된다. 다만, 법은 특수관계인 사이에만 증여세를 부과하는 것으로 규정해 놓았으므로, A 는 특수관계인인 B 로부터만 증여를 받은 것으로 보아 이 부분에 해당하는 증여세를 부담한다.

예를 들어 00주식회사의 주주가 A 와 B 이고, 상증법상 시가가 1주당 1천원인데, 제 3 자배정으로 A 와 특수관계인인 C 가 1주당 1만원에 신주를 배정받았다고 가정해 보자.

이때에는 A 와 B 모두 C 로부터 일정액을 증여받았다고 볼 수 있지만, 제 3 자와 특수관계인인 구주주만 증여세를 부과하기 때문에, 사례의 경우 제 3 자인 C 와 특수관계에 있는 A 만 증여세가 부과되며, B 는 증여세를 내지 않는다.

해당 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 그 신주를 인수함으로써 그의 특수관계인에 해당하는 신주 인수 포기자가 얻은 이익에 대해서는 증여세가 부과된다.

앞의 사례에서 구주주 A,B,C 중 A 와 B 가 특수관계인이고, A 가 신주인수를 포기하고, B 와 C 만이 증자에 참여한 경우, 신주인수를 포기한 A 가 B 와 C 로부터 사실상 증여를 받은 것으로 볼 수 있는데, 상증법은 특수관계에 있는 B 로부터 A 가 증여를 받은 것으로 보아 이에 대해서만 A 가 증여세를 부담하며, C 로부터 사실상 증여를 받은 것에 대해서는 증여세를 부과하지 않는다.

00 주식회사는 자본이 완전 잠식상태여서 상증법상 1 주당 평가액이 0 원이다. 그런데 출자전환을 하면서 액면가 5,000 원, 발행가액 5 천원으로 신주를 발행했다. 그러면 신주를 고가 발행한 것으로 간주하여 특수관계인간에 증여세가 부과되는 것이 원칙이지만, 증자후에도 여전히 상증법상의 1 주당 평가액이 0 원이라면 증여세를 부과할 수 없다. 결손금이 너무 커서 증자후에도 여전히 완전 자본잠식인 회사의 경우 이런 사례가 발생한다. 다만, 회생중인 회사가 이러한 사례에 해당될 경우 채무면제이익이 발생하므로 주의하여야 한다.

위와 같은 사례에도 불구하고, 전 · 후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 증여세가 부과되지 않는다.

채무를 자본으로 전환하는 경우(주금납입채무와 회사에 대한 채권을 상계처리함)에 이러한 사례가 자주 발생한다.

00주식회사는 자본이 완전 잠식상태여서 상증법상 1주당 평가액이 0원이다.

그런데 출자전환을 하면서 액면가 5,000원, 발행가액 5천원으로 신주를 발행했다.

결손금이 너무 커서 증자후에도 여전히 완전 자본잠식인 회사의 경우 이런 사례가 발생한다.

2-5 사례와 같은 경우 실제 상담에서는 어떤 해결책을 강구하는가?

상속세 및 증여세법을 살펴보았듯이, 저가발행이나, 고가발행 모두 상증법상의 증여세 발생여부를 검토해야 한다. 그러면 이와 같은 사례가 발생할 경우 실무에서는 어떤 해결책을 강구하는가?

그 답은 의외로 간단하다. 첫째, 시가로 발행하면 된다. 일반적으로 주주가 특수관계인으로 구성된 경우, 시가로 발행하는 것 자체가 문제가 되지 않는다. 신주를 발행하면서 증여세 검토를 하지 않았기 때문에 저가나 고가 발행의 문제가 발생한 것이므로, 시가로 발행함으로써 증여세 문제를 해결할 수 있다. 둘째, 고가로 발행할 경우에는 특수관계인을 참여시키지 않는다. 셋째, 어쩔수 없이 저가나 고가로 발행할 수밖에 없으면, 구주주가 보유하고 있는 주식수에 비례하여 증자에 참여한다. 그러면 주주 상호간에 증여 문제가 발생하지 않는다.

위와 같은 방법으로도 해결할 방법이 없다면, 그 때에는 증여세 부담을 안고 증자를 할 수 밖에 없다. 다만, 증여세가 과세되지 않는 것으로 생각하고 신주를 발행했다가 나중에 증여세가 부과되면 의사결정에 참여한 실무자나 경영진에게 그 위험부담이 돌아가지만, 증여세가 부과되는 것을 알고 의사결정을 했다면, 그것은 오로지 경영진이나, 주주가 책임질 일이 된다.

발생할 위험을 고지하는 것, 그것이 전문가의 영역이다.

4. 모집·인수인과 특수관계인의 근거 규정

「모집」과 「인수인」의 정의(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조) — 실권주를 배정받은 자가 얻은 이익에 증여세를 부과하면서도 주권상장법인이 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 제외되는데, 같은 법 제9조 제7항은 「모집」을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 산출한 50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로, 같은 조 제12항은 「인수인」을 증권을 모집·사모·매출하는 경우 인수를 하는 자로 정의합니다. 모집에 해당하는지에 따라 증여세 과세 여부가 갈립니다.

「특수관계인」의 출발점(국세기본법 제2조 제20호) — 상속세 및 증여세법 시행령 제12조의2는 특수관계인의 범위를 정하면서 국세기본법을 끌어 쓰고 있습니다. 국세기본법 제2조 제20호는 특수관계인을 본인과 일정한 관계에 있는 자로 정의하면서, 이 법 및 세법을 적용할 때 본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다고 정합니다. 신주를 저가·고가로 발행할 때 누가 증여세를 부담하는지가 특수관계인 여부로 갈리므로 그 판단은 이 정의에서 출발합니다.