회사합병에 따른 근저당권 이전과 말소
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 9. 10.
결론합병 후 주식회사 00이 분할을 해서 주식회사 한길을 설립했고, 대로가 가지고 있던 근저당권을 주식회사 한길이 승계하는데, 조사를 해 보니 대로가 가지고 있던 근저당권이 그 상태 그대로 있습니다.
주식회사 한길의 담당자가 고민을 하기시작합니다.
먼저 사례의 경우 근저당권이전을 중간에 생략할 수 있다는 법률조항이 없습니다.
그럼에도 불구하고, 아래 대법원 등기선례를 보면 중간생략등기가 가능한 것으로 설명하고 있습니다.
주식회사 먼길이 주식회사 대로를 합병하고, 다시 주식회사 00이 먼길을 합병했습니다.
합병 후 주식회사 00이 분할을 해서 주식회사 한길을 설립했고, 대로가 가지고 있던 근저당권을 주식회사 한길이 승계하는데, 조사를 해 보니 대로가 가지고 있던 근저당권이 그 상태 그대로 있습니다.
주식회사 한길의 담당자가 고민을 하기시작합니다.
주식회사 대로의 근저당권을 먼길/00/한길이 순차적으로 포괄적으로 승계했으므로이 순서에 따라 근저당권을 이전해야 하는지, 만약 이전한다면 각각 등기를 신청할 때마다 등록면허세 등을 납부해야 하는지, 아니면 대로에서 한길로 바로 근저당권을 이전할 수 있는지, 이전한다면 하나의 등록세만 납부하면 되는지, 그래도 등록세를 회사별로 이전할 때와 같이 각각 납부해야 하는지가 의문 이었습니다.
1. 근저당권 이전의 중간생략
먼저 사례의 경우 근저당권이전을 중간에 생략할 수 있다는 법률조항이 없습니다. 그럼에도 불구하고, 아래 대법원 등기선례를 보면 중간생략등기가 가능한 것으로 설명하고 있습니다. 왜 그럴까요? 사례의 경우 대로가 먼길과 합병을 하게 되면 합병으로 해산합니다. 해산을 하게 되면 법인격이 상실됩니다. 먼길의 00과 합병을 하면 먼길의 법인격을 상실합니다. 법인이 법인격을 상실하면 자연인이 사망한 것과 같습니다. 법인격을 상실한 법인이나 사망한 사람이 등기를 신청할 수 없는데, 이를 등기능력이 없다고 합니다. 사례의 경우 대로와 먼길이 법인격을 상실했으므로, 등기능력이 없는 대로와 먼길이 합병에 따른 근저당권이전등기를 신청할 수 없습니다.
그래서 부동산등기법 등에 사례와 같은 경우 중간생략등기를 할 수 있다는 법률규정이 없다 하더라도, 소멸회사가 등기를 할 수 없기 때문에 중간생략등기를 할 수 밖에 없습니다. 따라서 아래의 상업등기 선례에 따르면 대로에서 한길로 바로 근저당권이전등기를 하게 됩니다.
사례의 경우 대법원 부동산등기선례에 따르면 대로가 부동산을 소유하고 있는 상태에서 소유권이전등기를 하지 않은 상태에서 한길이 이를 승계했다면, 먼길, 00, 한길이 각각의 취득세를 납부해야 합니다.
합병을 하는 순간 등기 여부와 관계없이 포괄적 승계에 의한 취득을 한 것으로 보기 때문입니다.
그런데 근저당권이전의 경우 취득세를 납부하지 않고 등록면허세를 납부합니다.
등록면허세는 등기부에 등기를 할 때 납부하는 것이기 때문에 사례와 같이 중간생략등기가 되는 경우에는 생략된 부분에 대해서는 등록면허세를 납부하지 않습니다.
사례의 경우 대로에서 한길로 근저당권을 바로 이전하고, 근저당권 이전등기는 1개이므로, 1개의 등록면허세를 납부합니다.
리스크 · 근저당권 이전 절차와 등록면허세 — [염법의 생각은 다릅니다.
00이 법인격이 소멸하지 않았으므로, 사례의 경우 대로에서 00로 근저당권을 이전하고, 00에서 다시 한길로 근저당권을 이전하는 절차를 거쳐야 합니다.
이렇게 할 경우에는 등록면허세 2개를 납부합니다.]
- 회사의 합병 및 분할이 수차 이루어진 경우 중간생략에 의한 근저당권이전등기의 가부
- 회사의 합병 및 분할이 수차 이루어진 경우 중간생략에 의한 근저당권이전등기의 가부
대법원 2011. 08. 25. 선고 2010다44002 — 계약상대자구성원으로서의지위확인
[1] 상법 제530조의10은 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있다. 즉 회사의 분할합병이 있는 경우에는 분할합병계약서에 따라 피분할회사의 권리의무는 사법상 관계나 공법상 관계를 불문하고 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 분할합병으로 인하여 존속하는 회사에게 포괄승계된다. 한편 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지고, 공동수급체의 구성원 사이에서 구성원 지위를 제3자에게 양도할 수 있기로 약정하지 아니한 이상, 공동수급체의 구성원 지위는 상속이 되지 않고 다른 구성원들의 동의가 없으면 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공동수급체의 구성원 지위는 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 아니한다.[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사가 공동수급체를 형성하여 한국전력공사와 공사도급계약을 체결하였고 공동수급협정서에 협정서상 권리·의무를 제3자에게 양도할 수 없도록 되어 있었는데, 그 후 甲 회사의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분이 丙 주식회사에 분할합병된 사안에서, 甲 회사와 乙 회사가 건설공동수급체로서 도급받은 공사도급계약 구성원 지위는 성질상 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공사도급계약에 관한 공동수급체 구성원 지위가 분할합병으로 인한 포괄승계 대상이 되지 않음에도, 丙 회사가 甲 회사의 위 공사계약에 관한 계약상대자 구성원 지위를 승계하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.판례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 판례 원문 보기 상법 제235조(합병의 효과)
제235조(합병의 효과) 합병후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립된 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제530조(준용규정)
제530조(준용규정)① 삭제 <1998.12.28>②제234조, 제235조, 제237조 내지 제240조, 제329조의2, 제374조제2항, 제374조의2제2항 내지 제5항 및 제439조제3항의 규정은 주식회사의 합병에 관하여 이를 준용한다. <개정 1995.12.29, 1998.12.28, 2001.7.24>③제440조부터 제443조까지의 규정은 회사의 합병으로 인한 주식병합 또는 주식분할의 경우에 준용한다. <개정 1998.12.28, 2014.5.20>④제339조와 제340조제3항의 규정은 주식을 병합하지 아니하는 경우에 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주식을 목적으로 하는 질권에 준용한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
상법 제530조의10(분할 또는 분할합병의 효과)
제530조의10(분할 또는 분할합병의 효과) 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서에서 정하는 바에 따라 승계한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260723
주식회사 00과 주식회사 먼길이 합병을 합니다.
00이 존속회사, 먼길이 소멸회사입니다.
00은 먼길이 가지고 있던 근저당권을 포괄적으로 승계합니다.
합병등기를 한 날 포괄승계의 효력이 발생하므로, 근저당권 이전등기를 하지 않은 상태에서도 해당 근저당권자로서의 권리를 행사할 수 있습니다.
다만 말소를 할 때 먼저 합병을 원이르로 한 근저당권이전등기를 한 후 말소할 것인지, 아니면 먼길을 근저당권자로 그대로 둔 후, 00이 신청이 되어 말소를 할 것인지가 문제가 됩니다.
먼길과 00의 등기사항전부증명서를 보면 년 월 일 00이 먼길을 합병했다는 내용이 나오므로, 이 등기사항전부증명서를 첨부하여 근저당권 이전등기 없이 00이 바로 말소를 할 수도 있을 것 같기 때문입니다.
이게 가능하다면 먼길에서 00로 근저당권을 이전할 때 납부하는 등록면허세와 국민주택 채권을 매입하지 아니할 수 있으므로 00의 입장에서는 비용을 절감할 수 있습니다.
2. 합병으로 승계한 근저당권의 말소
안타깝게도
합병에 의하여 근저당권을 등기없이 취득한다 하더라도 등기절차상 중간생략등기를 할 수 있는 근거규정이 없는 한 근저당권의 이전과정을 그대로 등기하여야 하며, 먼저 합병으로 인한 근저당권이전등기를 마친 다음 근저당권의 해지를 원인으로 근저당권말소등기를 신청하여야 합니다.
- 회사합병으로 승계취득한 근저당권의 말소등기절차
- 회사합병으로 승계취득한 근저당권의 말소등기절차에 관한 대법원 등기선례
- 회사합병으로 승계취득한 근저당권의 말소등기절차
인용
제정 1999. 10. 27. [등기선례 제6-231호, 시행]
합병에 의하여 존속하는 갑 회사가 합병으로 인하여 소멸하는을 회사명의의 근저당권을 포괄승계한 후 근저당채무가 소멸하여 위 근저당권의 말소등기를 신청하는 경우에는, 합병에 의하여 근저당권을 등기없이 취득한다 하더라도 등기절차상 중간생략등기를 할 수 있는 근거규정이 없는 한 근저당권의 이전과정을 그대로 등기하여야 하며, 또한 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하여야 하는데(부동산등기법 제55조 제6호) 갑 회사명의의 근저당권이전등기를 하여야만 위 근저당권의 말소등기의무자가 될 수 있고, 또한 근저당권은 피담보채권의 소멸에 의하여 당연히 소멸하는 것이 아니고 근저당권설정계약의 기초가 되는 기본적인법률관계가 종료할 때까지 계속 존속하게 되므로 근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권설정계약을 해지하고 이를 원인으로 등기신청을 하여야 하므로, 먼저 합병으로 인한 근저당권이전등기를 마친 다음 근저당권의 해지를 원인으로 근저당권말소등기를 신청하여야 할 것 이다.(1999. 10. 27. 등기 3402-997 질의회답)
참조조문: 법 제55조 제6호
참조예규: 제458호
- 지역농업협동조합의 합병에 따른 근저당권등기 말소(회사합병과 다름)
- 지역농업협동조합의 합병에 따른 근저당권등기 말소(선례변경)
부동산등기법 제55조(사망 등으로 인한 권리의 소멸과 말소등기)
제55조(사망 등으로 인한 권리의 소멸과 말소등기) 등기명의인인 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 권리가 소멸한다는 약정이 등기되어 있는 경우에 사람의 사망 또는 법인의 해산으로 그 권리가 소멸하였을 때에는, 등기권리자는 그 사실을 증명하여 단독으로 해당 등기의 말소를 신청할 수 있다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20250131
인용
제정 2006. 12. 5. [등기선례 제8-263호, 시행]
농업협동조합법(1999. 9. 7. 법률 제6018호, 2000. 7. 1. 시행) 제79조 제2항은 “지역농협의 합병 후 등기부 기타 공부에 표시된 소멸된 지역농협의 명의는 존속되거나 설립된 합병지역농협의 명의로 본다.”라고 규정 하고 있으므로, 합병 후 신설 또는 존속하는 지역농업협동조합이 합병으로 인하여 소멸한 조합 명의로 등기된 근저당권의 말소등기신청을 하는 경우에는, 합병 후 신설 또는 존속하는 조합 명의로 근저당권이전등기를 거치지 않고 합병을 증명하는 서면을 첨부하여 직접 말소등기신청을 할 수 있다.
(2006. 12. 05. 부동산등기과－3599 질의회답)
참조조문: 농업협동조합법 제79조 제2항
주: 이 선례에 의하여 등기선례요지집 Ⅵ 제367항은 그 내용이 변경됨.
농업협동조합법 제79조(합병으로 인한 권리ㆍ의무의 승계)
제79조(합병으로 인한 권리ㆍ의무의 승계)
① 합병 후 존속하거나 설립되는 지역농협은 소멸되는 지역농협의 권리ㆍ의무를 승계한다.
② 지역농협의 합병 후 등기부나 그 밖의 공부(公簿)에 표시된 소멸된 지역농협의 명의(名義)는 존속하거나 설립된 합병 지역농협의 명의로 본다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터 · 시행일 20260911
자주 묻는 질문
합병으로 승계한 근저당권은 이전등기 없이 바로 말소할 수 있나요?
할 수 없습니다. 합병으로 등기 없이 근저당권을 취득했더라도 등기절차상 이전 과정을 그대로 밟아야 합니다. 합병을 원인으로 한 근저당권이전등기를 마친 뒤 해지를 원인으로 말소등기를 신청해야 합니다.
중간생략등기를 하면 생략된 부분의 등록면허세는 어떻게 되나요?
납부하지 않습니다. 등록면허세는 등기를 할 때 부과되는 것이므로, 중간생략등기가 되면 생략된 부분에는 세금이 붙지 않습니다.
합병으로 승계한 근저당권의 말소가 필요하시다면 합병을 원인으로 한 이전등기부터 진행하시기를 권해드립니다.
부동산등기선례 제201910-3호
회사의 합병 및 분할이 수차 이루어진 경우 중간생략에 의한 근저당권이전등기의 가부 · 현행현행 회사의 합병 및 분할이 수차 이루어진 경우 중간생략에 의한 근저당권이전등기의 가부 제정 2019.10.22 [부동산등기선례 제201910-3호]1. 을 회사가 갑 회사를 흡수합병하고 다시 병 회사가 을 회사를 흡수합병한 다음 병 회사가 그 일부를 분할하여 정 회사를 설립하고 이어 정 회사가 다시 그 일부를 분할하여 무 회사를 설립한 경우, 갑 회사 명의의 근저당권이 순차로 작성된 분할계획서에 정 회사를 거쳐 다시 무 회사에 이전될 재산으로 기재되어 있다면, 무 회사는 갑 회사 명의의 근저당권에 대하여 자신 명의로의 이전등기를 곧바로 신청할 수 있다.2. 이 경우 근저당권이전등기 신청을 1건만 하는 것이므로 등록면허세도 1건에 해당하는 금액만 납부하면 된다. (2019. 10. 22. 부동산등기과－2646 질의회답) 참조조문 : 상법 제235조, 제530조제2항, 제530조의10 참조판례 : 대법원 2011. 08. 25. 선고 2010다44002 판결 참조선례 : 등기선례 1-439, 5-347, 2016. 9. 1. 부동산등기과-1925 질의회답선례 원문 기준: 대법원 종합법률정보 · 선례 원문 보기 ※ 본문·조문은 원문(국가법령정보센터 원문 기준)에 기반합니다. AI 인용·노출은 보장하지 않으며 법무사 광고규정을 준수합니다.