근저당권 이전등기
한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2024. 12. 30.
결론근저당권 이전등기는 근저당권 설정등기보다 훨씬 복잡합니다.
실무에서 자주 발생하는 일 중의 하나입니다.
물권은 재산권이므로 당연히 그 권리자인 근저당권자는 근저당권을 자유로이 양 도할 수 있습니다.
근저당권자는 근저당권을 자유로이 양도할 수 있지만, 피담보채권과분리하여 근저당권을 처분하는 것을 제한 하고 있습니다.
2024년도가 저물어 가고 있습니다.
- 올해 꼭 쓰고 싶었던 글을 씁니다.
- '근자당권 이전등기'입니다.
근저당권 이전등기는 근저당권 설정등기보다 훨씬 복잡합니다.
실무에서 자주 발생하는 일 중의 하나입니다.
개인간에도 근저당권이전이 발생하는 경우가 있지만, 회사가 근저당권자였을 때, 근저당권을 이전한는 사례가 훨씬 더 많습니다.
1. 근저당권 양도의 근거
근저당권은 물권입니다.
물권은 재산권이므로 당연히 그 권리자인 근저당권자는 근저당권을 자유로이 양 도할 수 있습니다.
근저당권자는 근저당권을 자유로이 양도할 수 있지만, 피담보채권과분리하여 근저당권을 처분하는 것을 제한 하고 있습니다.
민법 제361조(저당권의 처분제한)
제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.법령 원문 기준: 국가법령정보센터
근저당권이 이전은 상속, 합병, 분할, 분할합병과 같은 포괄적 승계로 인한 것과 계약양도, 계약가입 등의 특별승계로 인한 것이 있습니다.
오늘은 특별승계를 원인으로 한 근저당권 이전에 대해 설명해 보겠습니다.
등기예규 제1867호
근저당권에 관한 등기사무처리지침제1조 (목적) 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다.제2조 (근저당권설정등기)① 근저당설정등기를 함에 있어 그 근저당권의 채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여(예, '채권최고액 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원, 또는 '채권최고액 3억원 최고액의 내역 채무자 갑에 대하여 1억원, 채무자 을에 대하여 2억원'등) 기록할 수 없다.② 채권최고액을 외국통화로 표시하여 신청정보로 제공한 경우에는 외화표시금액을 채권최고액으로 기록한다(예, "미화 금 ○○달러").③ 채무자가 근저당권설정자와 동일인인 경우에도 등기기록에 채무자를 기록하여야 하고, 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 “채무자”로 기록한다.④ '어음할인, 대부, 보증 기타의 원인에 의하여 부담되는 일체의 채무'를 피담보채무로 하는 내용의 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기도 신청할 수 있다.⑤ 추가(근)저당권설정등기를 신청하는 경우에는 “종전의 등기를 표시하는 사항”(부동산등기규칙 제134조)으로서 공동담보목록의 번호 또는 부동산의 소재지번(건물의 경우 건물명칭 및 번호가 있다면 그 건물명칭 및 번호를 포함한다) 외에, 전에 등기한 (근)저당권의 순위번호와 접수년월일 및 접수번호를 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다.제3조 (근저당권이전등기)① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권 이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다.1. 근저당권의 피담보권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우, 그 양도인 및 양수인은 "계약 양도"(채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우), "계약의 일부 양도"(채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우) 또는 "계약가입"(양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우)을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다2. 위1. 호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.3. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다.② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후의 근저당권이전등기의 신청은 다음 각 호와 같이 한다.1. 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자는 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채권 양도" 또는 "확정채권 대위변제" 등으로 기록한다.2. 위1. 호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다.제4조 (채무자변경으로 인한 근저당권변경등기)① 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 "계약인수"(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). "계약의 일부 인수"(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계약인수"(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.② 근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 "확정채무의 면책적 인수" 또는 "확정채무의 중첩적 인수" 등으로 기록한다.제5조 (채무자의 사망으로 인한 근저당권변경등기) 근저당권의 채무자가 사망하고 그 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우에 근저당권자와 근저당권설정자 또는 소유자(담보목적물의 상속인, 제3취득자 등)는 근저당권변경계약정보를 첨부정보로서 제공하여 "계약인수" 또는 "확정채무의 면책적 인수"를 등기원인으로 하는 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다.제6조 (근저당권말소등기)① 근저당권설정등기의 말소등기를 함에 있어 근저당권 설정 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 근저당권설정자 또는 제3취득자가 근저당권자와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.② 근저당권이 이전된 후 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하는 경우에는 근저당권의 양수인이 근저당권설정자(소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 제3취득자)와 공동으로 그 말소등기를 신청할 수 있다.③ 동일 부동산에 대한 소유권이전청구권 보전의 가등기상의 권리자와 근저당권자가 동일인이었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 소유권과 근저당권이 동일인에게 귀속된 경우와 같이 혼동으로 근저당권이 소멸(그 근저당권이 제3자의 권리의 목적이 된 경우 제외)하는 경우에는 등기명의인이 근저당권말소등기를 단독으로 신청한다. 다만, 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 채 제3자 앞으로 다시 소유권이전등기가 경료된 경우에는 현 소유자와 근저당권자가 공동으로 말소등기를 신청하여야 한다.제7조 (기록례) 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 별지와 같다.예규 원문 기준: 국가법령정보센터 행정규칙 · 예규 원문 보기 2. 피담보채권 확정 전의 이전
피담보채권 확정 전에 근저당권이 이전되기 위해서는 기본계약의 전부 또는 일부가 이전 됩니다.
근저당권의 준공유지분은 등기하지 않습니다.
피담보채권 확정 전에 '계약 양도' 등을 원인으로 근저당권 이전이 이루어 질 때 계약 당사자는 양도인, 양수인,채무자의 3면계약으로 이루어 집니다.
물상보증인(소유자)는 계약 당사자가 아닙니다.
대법원 95다53812
근저당피담보채권부존재확인등 … 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우, 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부(소극) … 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.판례 — 염춘필 법무사 원문에서 인용
리스크 · 피담보채권 확정 전 이전등기 — 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전 에는(기본계약의 양도나 일부양도, 계약가입이 없는) 피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원으로한 근저당권 이전등기를 할 수 없습니다.
3. 피담보채권 확정 후의 이전
근저당권 채권액이 확정된 후에는 저당권과 같이 양도, 대위변제 등을 원인으로 근저당권 이전등기를 할 수 있습니다. 피담보채권이 확정되기 전에는(기본계약의 양도 등 없이) 채권양도와 채권의 대위변제 등을 원인으로 근저당권 이전등기를 할 수 없는 것과 비교됩니다.
리스크 · 근저당권이전계약서의 채무자 표시 — 피담보채권이 확정된 후에는 '확정채권을 양도'하기 위해서 채권양도계약을 체결하는데 양도인과 양수인간에만 계약을 체결할 수 있으므로, 근저당권이전계약서에 채무자의 표시와 날인이 반드시 있어야만 하는 것은 아닌 것입니다.
이점도 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권이전계약 당사자와 비교됩니다. 근저당권 피담보채권의 확정 후 피담보채권과 함께 수인에게 양도되는 경우 양도인별로 양도액이 있다면, 이를 각각 구별하여 근저당권이전등기에 기재합니다. 이점도 피담보채권이 확정되기 전의 근저당권이전계약 당사자와 비교됩니다. 만약 각각의 금액을 특정하지 아니하면 양도받은 금액이 균등한 것으로 추정합니다.
자주 묻는 질문
피담보채권 확정 전의 근저당권 이전계약은 누가 참여하나요?
양도인, 양수인, 채무자의 3면계약으로 이루어집니다. 물상보증인인 소유자는 계약 당사자가 아닙니다.
피담보채권 확정 전에 채권양도를 원인으로 근저당권 이전등기를 할 수 있나요?
할 수 없습니다. 기본계약의 양도나 일부양도, 계약가입이 없는 상태에서는 피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원인으로 한 근저당권 이전등기가 불가합니다. 기본계약의 전부 또는 일부가 함께 이전되어야 합니다.
근저당권 이전등기를 검토하신다면 피담보채권이 확정되었는지부터 확인하시기를 권해드립니다.
※ 본문·조문은 원문(국가법령정보센터 원문 기준)에 기반합니다. AI 인용·노출은 보장하지 않으며 법무사 광고규정을 준수합니다.