비상장회사 신주 발행가액의 결정 기준에 대한 검토의견

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2026-09-21

［사례］

주식회사 큰새가 주주배정의 방식으로 신주를 발행합니다. 이사의 수가 3인이고, 정관에 특별한 규정이 없으므로 이사회에서 신주발행을 결의합니다. 이사회에서 신주발행을 결의할 때 상법에 따라 신주의 1주당 발행가액을 정합니다. 발행가액을 어떻게 정해야 할까요? 발행가액을 정하는 기준이 있을까요?

［염법 검토의견］

상법은 신주의 발행가액을 누가 정하는지(이사회 또는 주주총회)만 규정하고 있을 뿐, 발행가액을 얼마로 정해야 하는지에 관한 산정기준은 따로 두지 않았습니다. 따라서 발행가액은 원칙적으로 이사회가 정하면 됩니다. 다만 액면미달발행은 자본충실의 원칙상 엄격히 제한되고, 배정방식(주주배정·제3자배정)에 따라 이사의 책임과 세금 문제가 크게 달라집니다.

상법은 발행가액의 결정기관만 정하고 산정기준은 두지 않았으며, 액면미달발행만 설립 후 2년 경과·주주총회 특별결의·법원 인가를 요건으로 제한합니다.

주주배정은 액면가 이상이면 경영판단에 따라 자유롭게 정할 수 있으나, 제3자배정에서 시가보다 현저하게 낮게 발행하면 이사의 임무위배와 인수인의 차액지급책임이 문제됩니다.

비상장회사는 어느 방식이든 발행가액이 상증법상 평가액과 차이가 나면 증여세 문제가 생길 수 있고, 특히 실권주 재배정과 제3자배정은 반드시 세무 검토가 필요합니다.

1. 발행가액의 결정기관

1-1. 이사회 결정 원칙

회사 성립 후 신주를 발행할 때 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일 등은 정관에 규정이 없으면 이사회가 정합니다. 정관으로 주주총회에서 정하도록 한 경우에는 주주총회가 정합니다. 사례의 큰새는 이사가 3인이고 정관에 특별한 규정이 없으므로 이사회 결의로 발행가액을 정하면 됩니다.

관련 상법조항

제416조(발행사항의 결정) 회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신주의 종류와 수

2. 신주의 발행가액 과 납입기일

2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액

3. 신주의 인수방법

4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항

6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간

이사가 1인 또는 2인인 소규모회사(자본금 10억원 미만)는 이사회가 없으므로 신주발행 사항을 주주총회에서 결정합니다(상법 제383조 제4항).

1-2. 액면미달발행의 제한

발행가액을 정하는 데 상법이 두고 있는 유일한 한계는 액면가입니다. 액면가 미만으로 발행하려면

① 회사 성립일부터 2년이 지나야 하고

② 주주총회 특별결의로 최저발행가액을 정해야 하며

③ 법원의 인가를 받아야 하고

④ 인가일부터 1개월 내에 발행해야 합니다.

관련 상법조항

제330조(액면미달발행의 제한) 주식은 액면미달의 가액으로 발행하지 못한다. 그러나 제417조의 경우에는 그러하지 아니하다.

제417조(액면미달의 발행)

① 회사가 성립한 날로부터 2년을 경과한 후에 주식을 발행하는 경우에는 회사는 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의와 법원의 인가를 얻어서 주식을 액면미달의 가액으로 발행할 수 있다.

② 전항의 주주총회의 결의에서는 주식의 최저발행가액을 정하여야 한다.

③ 법원은 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 최저발행가액을 변경하여 인가할 수 있다. 이 경우에 법원은 회사의 재산상태 기타 필요한 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인을 선임할 수 있다.

④ 제1항의 주식은 법원의 인가를 얻은 날로부터 1월내에 발행하여야 한다. 법원은 이 기간을 연장하여 인가할 수 있다

1-3. 등기와 회계 처리

발행가액 자체는 등기사항이 아닙니다. 변경등기되는 것은 발행주식총수와 자본금이며, 액면주식의 경우 증가하는 자본금은 '액면가 × 신주의 수'입니다. 발행가액 중 액면을 넘는 부분(주식발행초과금)은 자본금이 아니라 자본준비금으로 적립 합니다(상법 제459조 제1항).

2. 발행가액에 관한 대법원 판례의 기준

상법에 산정기준이 없으므로, 실무의 기준은 대법원 전원합의체 판결(이른바 에버랜드 전환사채 사건)입니다. 이 판결은 전환사채에 관한 것이지만 신주·전환사채·신주인수권부사채를 '신주 등'으로 묶어 같은 법리를 밝혔습니다. 판례는 배정방식에 따라 기준을 달리합니다.

［

구분

주주배정

제3자배정

발행가액 결정

액면가 이상이면 경영판단으로 자유롭게 결정

시가를 적정하게 반영해야 함

현저한 저가발행 시 회사 손해

없음(주주가 지분비율대로 인수 기회를 가짐)

있음(공정가액과의 차액)

이사의 책임

원칙적으로 임무위배 아님

임무위배(배임) 해당 가능

인수인의 책임

해당 없음

이사와 통모 시 차액지급의무(제424조의2)

2-1. 주주배정

주주에게 지분비율대로 신주를 배정하는 경우에는 발행가액을 반드시 시가로 정할 필요가 없습니다. 할인발행에 대한 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달 필요성과 급박성 등을 고려하여 경영판단으로 자유롭게 정할 수 있습니다. 판례가 주주배정 저가발행을 배임으로 보지 않는 이유는 모든 주주가 지분비율대로 같은 조건의 인수기회를 가지므로 회사에 유입되는 자금에 차이가 없고, 따라서 회사에 손해가 없기 때문입니다.

2-2. 실권주의 처리

주주배정인지 제3자배정인지는 회사가 주주에게 지분비율대로 우선 인수할 기회를 주었는지에 따라 객관적으로 정해지고, 주주가 실제로 인수했는지에 따라 달라지지 않습니다. 따라서 일부 주주가 인수를 포기하여 생긴 실권주를 제3자에게 배정하더라도 주주배정의 성격은 유지되고, 이때 실권주는 주주와 같은 조건(같은 발행가액)으로 발행 하면 됩니다. 실권의 규모가 크더라도 마찬가지입니다. 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 배정하는 데 정관의 근거규정이 따로 필요하지도 않습니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결).

2-3. 제3자배정

제3자배정은 먼저 정관에 근거가 있어야 하고, 신기술의 도입·재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 경우에만 할 수 있습니다. 여기에 더해 발행가액은 시가를 적정하게 반영 해야 합니다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 발행하면 공정한 가액과의 차액만큼 회사에 손해가 생긴 것이 되어 이사의 임무위배행위(배임)에 해당할 수 있습니다. 또 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 인수한 사람은 회사에 그 차액을 물어내야 합니다.

관련 상법조항

제424조의2(불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임)

① 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다.

② 제403조 내지 제406조의 규정은 제1항의 지급을 청구하는 소에 관하여 이를 준용한다.

③ 제1항 및 제2항의 규정은 이사의 회사 또는 주주에 대한 손해배상의 책임에 영향을 미치지 아니한다.

관련 대법원 판례

대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결

[1] [ 다수의견 ] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채 (이하 ‘ 신주 등 ’ 이라 한다) 의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다.

따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제 3 자에게 인수권을 부여하는 제 3 자 배정방법의 경우, 제 3 자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제 3 자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다.

제 3 자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제 3 자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다.

다만, 회사가 제 3 자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.

[ 대법관 양승태의 별개의견 ] 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이다. 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가 발행하여 제 3 자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생하나, 신주발행을 통하여

회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.

[2] [ 다수의견 ] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제 3 자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제 3 자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부 (부) 가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다.

또한, 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제 3 자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제 3 자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다.

[ 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견 ] 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제 3 자에게 배정할 수 있다. 그러나 주주 배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 한다.

주주 배정방식인지 제 3 자 배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제 3 자 배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제 3 자 배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제 3 자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제 3 자 배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다.

이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제 3 자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주 배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제 3 자 배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 그러므로 신주 등을 주주 배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제 3 자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제 3 자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다.

[3] [ 다수의견 ] 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제 3 자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제 3 자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.

[ 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견 ] 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석된다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제 3 자에게 배정되는 전환사채를 ‘ 동일한 기회에 발행되는 전환사채 ’ 로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제 3 자 배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 볼 수 있다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제 3 자 배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다.

그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제 3 자 배정방식의 발행에 있어서 요구되는 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다.

[4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제 3 자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례.

[5] 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제 3 자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없는데, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니고, 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 자신의 선택에 기인한 것이라면 지배권 이전과 관련하여 이사에게 임무위배가 있다고 할 수 없다.

출처 대법원 종합법률정보

검색 법무사 염춘필 2026년 9월 21일

3. 2025년 개정상법의 주주 충실의무와 유의점

2025. 7. 22. 개정상법은 이사의 충실의무 대상을 '회사'에서 '회사 및 주주'로 넓히고, 이사가 총주주의 이익을 보호하고 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하도록 명시했습니다. 위 판례는 "주주배정 저가발행은 회사에 손해가 없다"는 논리로 이사의 책임을 부정했는데, 개정 후에는 회사의 손해가 없더라도 특정 주주에게 불리한 발행조건이나 실권주 처리에 대해 주주가 이사의 충실의무 위반을 다툴 여지가 생겼습니다.

관련 상법조항

제382조의3(이사의 충실의무)

① 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.

② 이사는 그 직무를 수행함에 있어 총주주의 이익을 보호 하여야 하고, 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하여야 한다.

주주배정이라도 대량 실권이 예상되는 상황에서 시가보다 크게 낮은 가액으로 발행한 뒤 실권주를 특정인(대주주의 특수관계인 등)에게 몰아주는 구조는, 개정상법 아래에서 충실의무 위반 주장의 대상이 될 수 있습니다. 발행가액을 정한 경위(자금 필요성, 평가자료 등)를 이사회 의사록에 남겨 두시기 바랍니다.

4. 비상장회사의 증여세 문제

4-1. 상증법상 비상장주식 평가

상법상으로는 문제가 없는 발행가액이라도, 비상장회사는 발행가액과 상속세 및 증여세법(상증법)상 주식 평가액의 차이 때문에 증여세가 생길 수 있습니다. 비상장주식은 거래 시가가 없는 경우가 대부분이어서 보충적 평가방법(1주당 순손익가치와 순자산가치를 3:2로 가중평균, 부동산과다법인은 2:3)으로 평가하는 것이 일반적입니다.

4-2. 증자에 따른 이익의 증여

상증법 제39조는 시가보다 낮은 가액으로 신주를 발행하면서 신주를 인수한 사람이 이익을 얻은 경우를 다음과 같이 나누어 과세합니다.

유형(상증법 제39조 제1항 제1호)

내용

과세 요건

가목

실권주를 다른 사람에게 재배정

특수관계 불문, 금액기준 없음

나목

실권주를 재배정하지 않음(실권 처리)

포기한 주주의 특수관계인이 인수 + 30% 또는 3억원 이상

다목

주주 아닌 자에게 직접 배정(제3자배정)

특수관계 불문, 금액기준 없음

라목

주주가 지분비율을 초과하여 배정받음

특수관계 불문, 금액기준 없음