현물출자에 의한 유상증자와 주주총회 결의 필요 여부

한길합동법무사사무소 · 법무사 염춘필 · 2026-10-06

부동산, 주식, 채권 같은 금전 이외의 재산을 출자받고 신주를 발행하는 현물출자 유상증자를 준비하다 보면 "이사회 결의만 하면 되는지, 주주총회도 열어야 하는지" 의문이 드는 경우가 있습니. 결론부터 말씀드리면 원칙은 이사회 결의로 충분하지만, 회사의 규모·정관·출자 대상 재산에 따라 주주총회 결의가 반드시 필요한 경우가 있습니다.

원칙: 현물출자에 관한 사항(출자자, 재산의 종류·수량·가액, 부여할 주식)은 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정합니다(상법 제416조 제4호). 주주총회는 필요 없습니다. 현물출자를 할 때 주주총회를 개최해야 한다고 주장하는 일부 상법학자가 있으나, 실무는 주주총회가 필요하지 않다는데 의심을 갖는 경우가 없습니다.

예외: 이사가 1명 또는 2명인 소규모 회사, 정관으로 신주발행을 주주총회 결정사항으로 정한 회사, 정관변경이 필요한 경우, 액면미달 발행, 다른 회사의 영업을 현물출자받는 경우에는 주주총회 결의가 필요 합니다.

주의: 주주 아닌 자의 현물출자에 상법 제418조 제2항(제3자배정 요건)이 적용되는지는 판례·학설이 갈립니다. 정관상 제3자배정 근거와 경영상 목적을 갖추어 두는 것이 안전합니다.

1. 원칙 — 이사회 결의

상법은 회사 성립 후 신주를 발행할 때 정관에 규정이 없는 발행사항은 이사회가 결정하도록 하고, 그 결정사항 가운데 하나로 현물출자에 관한 사항을 명시하고 있습니다. 따라서 일반적인 주식회사(이사 3명 이상, 이사회 설치)라면 현물출자 신주발행은 이사회 결의만으로 진행할 수 있고, 별도의 주주총회 결의는 필요하지 않습니다.

다만 일부 상법학자는 현물출자를 해서 주식회사를 설립할 때 현물출자는 변태설립사항으로 정관에 그 기재를 해야 효력을 발생하는 것에 비추어, 현물출자로 신주를 발행할 때에도 정관에 현물출자에 관한 사항을 기재해야 하며, 이는 정관변경사항이고, 정관을 변경하려면 주주총회 특별결의가 필요하다고 주장을 한다. 실무에서는 이 이사회 결의 만으로 현물출자에 의한 신주발행을 할 수 있다는 점에 대해 이론의 여지가 없다.

관련 상법조항

상법 제416조(발행사항의 결정)

회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 신주의 종류와 수

2. 신주의 발행가액과 납입기일

2의2. 무액면주식의 경우에는 신주의 발행가액 중 자본금으로 계상하는 금액

3. 신주의 인수방법

4. 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

5. 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항

6. 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간

이사회 의사록에는 제4호 사항, 즉 현물출자자의 성명, 출자재산의 종류·수량·가액, 부여할 주식의 종류와 수를 빠짐없이 기재해야 합니다. 이 내용이 뒤에서 보는 검사인 조사·감정의 대상이 됩니다.

2. 주주총회 결의가 필요한 경우

2-1. 이사가 1명 또는 2명인 소규모 회사

자본금 총액 10억원 미만으로 이사를 1명 또는 2명만 둔 회사는 이사회가 없습니다. 이 경우 상법 제416조 본문의 "이사회"는 "주주총회"로 보므로, 현물출자 신주발행 사항은 주주총회에서 결정 해야 합니다.

관련 상법조항

상법 제383조(원수, 임기)

① 이사는 3명 이상이어야 한다. 다만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 1명 또는 2명으로 할 수 있다.

④ 제1항 단서의 경우에는 제302조제2항제5호의2, 제317조제2항제3호의2, 제335조제1항 단서 및 제2항, 제335조의2제1항ㆍ제3항, 제335조의3제1항ㆍ제2항, 제335조의7제1항, 제340조의3제1항제5호, 제356조제6호의2, 제397조제1항ㆍ제2항, 제397조의2제1항, 제398조, 제416조 본문, 제451조제2항, 제461조제1항 본문 및 제3항, 제462조의3제1항, 제464조의2제1항, 제469조, 제513조제2항 본문 및 제516조의2제2항 본문(준용되는 경우를 포함한다) 중 "이사회"는 각각 "주주총회"로 보며, 제360조의5제1항 및 제522조의3제1항 중 "이사회의 결의가 있는 때"는 "제363조제1항에 따른 주주총회의 소집통지가 있는 때"로 본다.

［개정 2009. 5. 28., 2011. 4. 14.］

자본금 10억원 미만 회사라도 이사를 3명 이상 두어 이사회를 구성하고 있다면 원칙대로 이사회 결의로 족합니다. 판단 기준은 자본금이 아니라 "이사가 1~2명인지"입니다.

2-2. 정관으로 주주총회 결정사항으로 정한 경우

상법 제416조 단서에 따라 정관에서 신주발행을 주주총회 결정사항으로 정해 두었다면 주주총회 결의가 필요 합니다. 증자 전에 반드시 현행 정관의 신주발행 조항을 확인해야 합니다.

2-3. 정관변경이 함께 필요한 경우

신주를 발행하면 발행주식총수가 정관상 발행할 주식의 총수(수권주식수) 범위를 넘어서는 경우, 정관에 없는 종류주식을 발행하는 경우 에는 정관변경이 선행되어야 합니다. 정관변경은 주주총회 특별결의(출석주주 의결권의 3분의 2 이상, 발행주식총수의 3분의 1 이상) 사항입니다. 이때 주주총회는 정관변경을 위한 것이고, 신주발행 자체의 결정은 여전히 이사회가 합니다.

2-4. 액면미달 발행

현물출자 재산의 가액을 기준으로 주식을 액면에 미달하는 가액으로 발행하려면, 회사 성립 후 2년이 지나야 하고 주주총회 특별결의와 법원 인가를 받아야 합니다.

관련 상법조항

상법 제417조(액면미달의 발행)

① 회사가 성립한 날로부터 2년을 경과한 후에 주식을 발행하는 경우에는 회사는 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의와 법원의 인가를 얻어서 주식을 액면미달의 가액으로 발행할 수 있다.

② 전항의 주주총회의 결의에서는 주식의 최저발행가액을 정하여야 한다.

③ 법원은 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 최저발행가액을 변경하여 인가할 수 있다. 이 경우에 법원은 회사의 재산상태 기타 필요한 사항을 조사하게 하기 위하여 검사인을 선임할 수 있다.

④ 제1항의 주식은 법원의 인가를 얻은 날로부터 1월내에 발행하여야 한다. 법원은 이 기간을 연장하여 인가할 수 있다.

［개정 1962. 12. 12.］

2-5. 다른 회사의 영업을 현물출자받는 경우

현물출자의 목적이 개별 재산이 아니라 다른 회사의 영업 전부 또는 일부이고, 그것이 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 경우에는 상법 제374조 제1항 제3호의 영업양수에 해당할 수 있습니다. 신주발행 자체는 이사회 결의로 하더라도, 영업양수에 대해서는 주주총회 특별결의를 거쳐야 하고 반대주주의 주식매수청구권 절차도 필요하다는 일부의 주장이 있다는 정도만 소개하겠습니다.

실무적인 관점에서만 살펴보면 이는 현물출자에 의한 신주발행 등기의 법정 첨부서류가 아니기 때문에 다른 회사의 영업을 현물출자받는 경우라 하더라도, 이사회 결의만으로도 현물출자에 관한 신주발행등기를 할 수 있습니다.

관련 상법조항

상법 제374조(영업양도, 양수, 임대등)

① 회사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 때에는 제434조에 따른 결의가 있어야 한다.

1. 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도

2. 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결ㆍ변경 또는 해약

3. 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수

② 제1항의 행위에 관한 주주총회의 소집의 통지를 하는 때에는 제374조의2 제1항 및 제2항의 규정에 의한 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하여야 한다.

［개정 2011. 4. 14. / 제2항 신설 1995. 12. 29., 개정 2014. 5. 20.］

3. 주주 아닌 자의 현물출자와 제3자배정 요건

현물출자자가 기존 주주가 아닌 경우, 결국 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 결과가 됩니다. 이때 상법 제418조 제2항의 제3자배정 요건(정관 근거 + 신기술 도입, 재무구조 개선 등 경영상 목적)을 갖추어야 하는지가 문제 됩니다.

관련 상법조항

상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)

① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

③ 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조 제1항의 기간 중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 이를 공고하여야 한다.

④ 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정하는 경우 회사는 제416조 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호 및 제4호에서 정하는 사항을 그 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하여야 한다.

［① 개정 2001. 7. 24. / ② 신설 2001. 7. 24. / ③ 신설 1984. 4. 10. / ④ 신설 2011. 4. 14.］

대법원은 현물출자자에게 발행하는 신주에는 일반주주의 신주인수권이 미치지 않는다고 판시한 바 있습니다. 이 판결을 근거로 현물출자는 제3자배정 규제와 별개의 독자적 신주발행 형태이므로 정관 근거가 없어도 된다는 견해가 있습니다.